本案被告人王某某采用調(diào)包方法取得他人信用卡內(nèi)存款的行為應(yīng)如何定性，實(shí)踐中存在不同的認(rèn)識(shí)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。王某在幫助他人存款至銀行卡后，用自己的零存款銀行卡將他人的銀行卡調(diào)包，進(jìn)而持他人的銀行卡在柜員機(jī)取款和將銀行卡內(nèi)的存款轉(zhuǎn)至其自己控制的另一張銀行卡中取現(xiàn)，該行為屬于“冒用他人信用卡”的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪；由于刑法第一百九十六條第三款規(guī)定“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰”，該行為亦構(gòu)成盜竊罪，屬于法條競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，依據(jù)其犯罪數(shù)額，比對(duì)兩罪均屬于犯罪數(shù)額巨大，但盜竊罪的處刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；而信用卡詐騙罪則是五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；信用卡詐騙罪處刑重于盜竊罪，因此，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成盜竊罪。筆者同意后一種意見(jiàn)。

　　一、“調(diào)包”信用卡是秘密竊取的盜竊行為

　　解決被告人王某某行為的定性，首先要解決其“調(diào)包”取得他人的信用卡的行為是盜竊信用卡，還是騙取信用卡。刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定“冒用他人信用卡”的構(gòu)成信用卡詐騙罪，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第二款規(guī)定“刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)所稱(chēng)”冒用他人信用卡“，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；……”本案被告人王某的行為如屬于騙取他人信用卡，則構(gòu)成信用卡詐騙罪。王某某在為被害人辦理銀行卡存款后，將被害人的銀行卡調(diào)包，用自己無(wú)存款額的銀行卡代替被害人的銀行，被害人在接受銀行卡時(shí)，亦誤認(rèn)為是自己的銀行卡而接收，其銀行卡實(shí)際已為被告人占有，該占有表象上是被告人采取了欺騙被害人的調(diào)包方法，但被告人取得銀行卡并非是騙取行為，而是一種秘密竊取的盜竊行為。詐騙罪與盜竊罪相區(qū)別的關(guān)鍵在于：受騙者是否基于處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。正如日本學(xué)者指出：交付行為的有無(wú)，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財(cái)物時(shí)，是詐騙罪而不是盜竊罪，被告人沒(méi)有交付財(cái)物時(shí)，即行為人奪取財(cái)物時(shí)是盜竊罪。本案中，被害人請(qǐng)被告人代為存款，并不是將其銀行卡交與被告人作存款之外的使用，存款事項(xiàng)完成后，被告人應(yīng)當(dāng)交還原銀行卡，而被告人卻用自己的銀行卡替代被害人的銀行卡交還被害人，該行為并不為被害人所知曉，其也沒(méi)有明示或采取其他欺騙的方式使被害人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而自愿將銀行卡交其繼續(xù)使用，王某某是在被害人并不知情的情況，秘密調(diào)包，非法占有被害人的銀行卡，因此，王某調(diào)包取得他人信用卡的行為是盜竊信用卡，而非騙取信用卡。

　　二、信用卡詐騙罪與該條第三款擬制的盜竊罪不成立牽連犯罪

　　牽連犯，是行為人出于一個(gè)目的，實(shí)施的方法行為或?qū)嵤┑慕Y(jié)果行為，另外觸犯了其他不同罪名，其方法行為與目的行為，或原因行為與結(jié)果行為之間具有牽連關(guān)系。構(gòu)成牽連犯應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是出于一個(gè)犯罪目的；二是必須實(shí)施兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為；三是數(shù)個(gè)行為之間必須具有牽連關(guān)系；四是數(shù)個(gè)犯罪行為觸犯了不同罪名。就盜竊信用卡并使用行為而言，存在著事實(shí)上的牽連關(guān)系，牽連說(shuō)似有一定的道理，但該說(shuō)忽視了牽連犯構(gòu)成的一個(gè)最為重要的要件，牽連犯的數(shù)行為必須分別具備不同性質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件，如果結(jié)果行為或方法行為都不具備獨(dú)立犯罪構(gòu)成要件，則無(wú)罪名之分可言，也談不上牽連犯。而單純的盜竊信用卡行為，因我國(guó)刑法目前沒(méi)有將信用卡本身評(píng)價(jià)為財(cái)物，并不構(gòu)成盜竊罪。牽連犯是處斷的一罪，是實(shí)際上的數(shù)罪，牽連犯要求手段行為和結(jié)果行為均觸犯刑法規(guī)定并構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)槭侄涡袨楹徒Y(jié)果行為存在某種牽連關(guān)系，而以一重罪處斷。在盜竊信用卡并使用行為中，盜竊行為不能獨(dú)立成立犯罪，使用行為可構(gòu)成犯罪，二者雖存在事實(shí)上的牽連關(guān)系，但仍屬于一個(gè)復(fù)合行為，并不構(gòu)成牽連犯，也就不存在擇一重罪處罰的問(wèn)題。

　　三、刑法第一百九十六條第三款不適用法規(guī)競(jìng)合的處斷原則

　　有學(xué)者認(rèn)為刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定的盜竊信用卡并使用的行為，完全符合刑法第一百九十六條第一款的規(guī)定，屬于“冒用他人信用卡”的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人使用信用卡的不同情況定罪處罰，即行為人盜竊信用卡后在ATM機(jī)上取款的，定盜竊罪；至銀行取款的則定信用卡詐騙罪。不可否認(rèn)，盜竊后使用信用卡的行為，屬于“冒用他人信用卡”，似乎應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。然而，刑法第一百九十六條第三款將該行為擬制為盜竊，這是刑法的擬制規(guī)定。所謂擬制規(guī)定，是指即使某種行為原本不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，但特殊條件下必須按相關(guān)規(guī)定論處。擬制規(guī)定將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，即Ａ行為原本并不屬于Ｂ罪，但刑法仍然規(guī)定將Ａ行為認(rèn)定為Ｂ罪，適用Ｂ罪的法律效果，擬制規(guī)定是一種特別規(guī)定，在法律適用時(shí)，只能適用擬制規(guī)定的罪名處罰，而不能適用法規(guī)競(jìng)合的處斷原則。雖然不少學(xué)者認(rèn)為，該擬制存在諸多缺陷和不足，但作為成文法國(guó)家，法官不能任意改變法律的特別規(guī)定，也沒(méi)有必要使簡(jiǎn)單的問(wèn)題復(fù)雜化，更不能因?yàn)榉�律制定的不完備，而擅變法律，否則，罪行法定的原則又何以堅(jiān)持。因此，盜竊信用卡并使用的行為只能依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，即以盜竊罪定罪處罰。

　　綜上，本案被告人王某某的行為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。