胎兒的損害賠償請求權探究(一)
一、引 言
本文首先需要澄清的問題有兩個：一是請求權與請求權基礎的關系原理，其必要性在于全文很大程度上圍繞二者關系展開；二是問題及寫作目的。
1、請求權與請求權基礎
請求權一般指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。該概念最早由德國學者溫德夏特（Windscheed）在19世紀解釋羅馬法時提出。請求權與請求權基礎唇齒相依。請求權由基礎權利而發(fā)生，首先有基礎權利，而后才有請求權。何謂請求權基礎？有學者認為：所謂請求權基礎，是指足以支持某項特定請求權之法律規(guī)范而言。[1]有學者將請求權基礎之運用形象為“找法”活動，即尋找該請求權的實體法依據(jù)，尤其是現(xiàn)行法律依據(jù)；因為民事實務問題最終被歸結為一點，即判斷當事人的主張有無法律上的根據(jù)，而該主張，實質是聲明自己享有一定的請求權，于是問題進一步歸結為，能否為之尋得一項或者多項足以支持請求權的法律規(guī)定，以之作為請求權的規(guī)范基礎。[2]但對請求權基礎問題表述最為精辟與具體的當屬王澤鑒先生。他以實例解說的方式對請求權進行分析：典型的實例題的構造為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權利”，解題的主要工作，在于探尋得支持一方當事人，向他方當事人有所主張的法律規(guī)范；此種可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規(guī)范，即為請求權規(guī)范基礎，簡稱請求權基礎。他進一步指出：請求權基礎的尋找，是處理實例題的核心工作；在某種意義上，甚至可以說，實例解答，就在于尋找請求權基礎。每一個學習法律的人，自始即應確實培養(yǎng)探尋請求權基礎的能力。[3]對請求權基礎的說明基本上嚴格限于“法律規(guī)范”范圍。但由于法條中未必對就每一違法行為的求償都提供了請求權基礎，或者提供了相應基礎但與現(xiàn)實要求已嚴重脫節(jié)。因此，探討請求權基礎，不應僅限于原意，對其研究必然會超出定義本身，從判例以及學理上進行探究成為一般選擇。
凡請求權必依一定請求權基礎而存在，因為其基礎之權利性質不同，請求權有種種形態(tài)。依王利明先生觀點，請求權包括債權請求權、物權請求權、繼承法上的請求權、親屬法上的請求權等。其中債權請求權又稱債權法上的請求權，它是指債權人基于債權而請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。根據(jù)債的發(fā)生原因不同，我國債權請求權體系應為合同的請求權、基于締約過失的請求權、基于無因管理的請求權、基于不當?shù)美恼埱髾唷⒒谇謾嘈袨榈恼埱髾�。[4]王澤鑒先生依內(nèi)容將各類請求權分為六類，即為：契約上給付請求權、返還請求權、損害賠償請求權、補償及求償請求權、支出費用請求權、不作為請求權等。并認為以上各種請求權基礎，以損害賠償請求權在實務上最屬常見與重要，散見于民法各編。它可以按檢查次序加以排列，表現(xiàn)為契約上請求權、無權代理等類似契約關系上請求權、無因管理上請求權、物權關系上請求權、不當?shù)美埱髾�、侵權行為損害賠償請求權以及其他請求權。[5]我國目前無獨立的侵權法。胎兒[6]損害賠償請求權主要基于人身受侵害而生，多數(shù)情形下為基于侵權行為的請求權，在我國屬于債權請求權的一種。但在籌備民法典制訂的過程中，學者們對一個問題已經(jīng)大體達成了共識：即將侵權行為法從債法中分離出來，自成一部。如此以來，胎兒損害賠償問題將直接成為侵權損害賠償請求權的一類。
2、問題的提起
五十年代以來，世界各國（尤其法制發(fā)達國家）均陸續(xù)發(fā)生關于胎兒期內(nèi)遭受不法侵害行為侵害的訴訟案，原告基于胎兒期內(nèi)遭受的不法侵害事實向加害人請求損害賠償。我國近年來也多有此類案件發(fā)生并引起眾多法律、道德上的討論，如天津高院審結的“腦癱嬰兒”索賠案，以及發(fā)生在廣州已起訴待審的“女嬰出生少右臂，父母向醫(yī)院索賠”案。[7]事實上，出生前之侵害，自古有之，之所以近年來倍受關注，世界各國總體原因主要有：工業(yè)社會中意外事故的增多使母體內(nèi)的胎兒遭受侵害的機會較之從前大為增加；醫(yī)學的進步，有助于確定出生前侵害事由與損害之間的因果關系：“生命”依傳統(tǒng)觀念一般被認為是上天或父母所賜，即使有殘障也屬于命中注定，但現(xiàn)在的社會價值觀念發(fā)生了很大變化，強調生育是一個具有責任的行為，受到侵害時可以訴諸于適當?shù)木葷�。從中國的具體情況，除了以上共同原因，也有一些特別因素，如：改革開放與市場經(jīng)濟促發(fā)了法制完善化的同時，也前所未有地喚醒了人們的法律意識，訴諸法律賠償以保護自己的權益逐漸成為一般觀念，人們除了關心自己的利益，也對與己相關、潛在的利益倍加關注。
但從立法的角度：迄今為止，除英國通過一部相對專門、系統(tǒng)的“生而殘障民事責任法”（Congential Disabilities Bill），各國對此問題的解決基本處于散亂的立法各異狀態(tài)。大陸法系國家多將其與權利能力聯(lián)系，僅在“自然人”部分以個別條文有所體現(xiàn)；英美法系的態(tài)度較為靈活，涉及判例較多，但也因缺乏統(tǒng)一規(guī)制而使結果大相徑庭。究其原因，一般認為在于胎兒的損害賠償問題較之一般人身侵害問題更為復雜，由于侵害胎兒的具體事由以及階段不同必然導致不同的法律適用。如從侵權形態(tài)而言即可歸為四類：一為侵害主體。有為被害人之父母，有為其他第三人。二為侵害事由。有輸血不當、誤服藥物、不潔性交、照射X光、車禍等。三為侵害行為發(fā)生時間。有于被害人受胎前即存在，有于受胎同時發(fā)生，通常以受胎后遭受侵害最為常見。四為侵害結果。有被害者身體健康受損者，也有殘障者。[8]但筆者以為最根本的原因應歸于各國缺乏對其請求權基礎的統(tǒng)一認識。由于對該損害賠償請求權基礎認識不同，導致司法實務中是否支持該權的態(tài)度迥乎不同，甚至對完全相同的案例得出截然相反的判決。
在撰寫本文的過程中，筆者驚詫地發(fā)現(xiàn)：在我國，這一問題的研究幾乎可以說是一片真空地帶，法學界對其關注少之又少。然而，我們無法回避實踐中胎兒損害賠償問題的發(fā)生與日益增多的趨勢，胎兒勢將成為民事主體中特殊的一類。本文除了將就上述情形，即因出生前他人侵害而致身體健康受損甚至殘疾的情形、胎兒出生前即告死亡或出生后死亡的情形展開理論分析，也將對因他人過失致使“不受歡迎之嬰兒”出生，即“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”，以及上述第一項中涉及被害人父母為侵害主體的情形進行探討。鑒于該問題在我國的研究成果稀少及資料短缺狀況，本文援引了大量國外的判例成果，希望通過對其分析與研究，進一步深化對胎兒法律問題的認識。
二、比較法上的發(fā)展概況
在古羅馬時期曾就胎兒的某些利益視為與剛出生的嬰兒具有同樣的法律地位。人們維護自出生之時起即歸其所有的且對胎兒有利的那些權利，權利能力自受孕之時起算。但由于當時階級分明的社會形態(tài)，羅馬法保護的也只能是部分人在胎兒時期的利益。歐洲中世紀時期，盡管各宗教徒中的保守派認為胎兒決不是母親的一塊組織或組成部分，而是人，應具有與成人一樣的權利，但這一派的觀點始終沒有上升為法律。雖然宗教的某些教義對保護胎兒甚為有利，世俗法卻仍將胎兒的某些利益排除在法律權利保護范圍之外。然而，自近代法典化以來，各國都有關于胎兒利益保護的規(guī)定。如法、德、日等國民法典就胎兒的某些利益，賦予胎兒以權利。對胎兒來說，這種保護盡管是不周密的，但畢竟開創(chuàng)了平等賦予胎兒權利的先河。具體從各國而言，對胎兒問題的解決，在實踐中各自經(jīng)歷了一番發(fā)展。但總體來說，現(xiàn)代大陸法系對胎兒的保護不及英美法系靈活與周密，后者以其獨特的判例法制度補足了成文法的缺憾。
1、美國法
與美國的法制傳統(tǒng)相適應，其實務上的胎兒損害賠償案的訴因總體上也遠比大陸法系國家復雜與多元化。當然，美國民法典的精神與大陸法系國差別甚微，即一般認為：當立法者在第377條中概括性地提到“人”時，它盡管含蓄卻清楚地將胎兒排除在內(nèi)。也正是依據(jù)該精神，許多法院在處理流產(chǎn)胎兒索賠案時作出了否定性判決。但由于美國聯(lián)邦制的立法體制以及判例法的傳統(tǒng)，各州對此類案件在實務中的態(tài)度迥乎不同。
實務中的胎兒損害賠償案，根據(jù)訴因的不同有非法致胎兒死亡（又表現(xiàn)為出生前死亡與出生后死亡兩種情形）以及“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”；根據(jù)侵權主體不同有父母侵權案與第三人侵權案等。其中引起最大爭議的是“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”之訴。對該類案件，美國成文法的態(tài)度始終是否定的，但判例法對其有相當突破與發(fā)展，乃至不少州不僅允許此類訴訟的提起，而且有相當法庭作出了肯定性判決。
�。�1）早期的發(fā)展
19世紀后葉以來，在美國法上關于出生前侵害（prenatal injuries），案例很多，第一個案件Dieterrich v. Northampton[9]發(fā)生于1884年。該案中，某懷孕5個月的婦女，在被告管理不當?shù)牡缆飞系�，因受驚嚇而導致流產(chǎn)，胎兒尚發(fā)育不全，大約10分鐘至15分鐘即死亡。受理該案的馬薩諸塞州最高法院法官0liver Wendell Holmes 以胎兒是身體的一部分，而非該州法律中所稱的“人”（person ）為理由判原告敗訴。1900年Allaire v. St. Luke‘s Hospital[10]一案中，原告的母親因生產(chǎn)住院，在電梯中遭受傷害，致原告出生后患有殘疾，伊利諾斯州最高法院也否定了原告的損害賠償請求權，除了依上述判例為依據(jù)外，并認為倘若采肯定說，則生母于懷孕期間不慎傷及胎兒時，也將負賠償責任，不合情理。其他各州法院基本上均采相同見解，主要論點有兩個：其一，胎兒為母體的一部分，不屬于法律上的“人”，被告對于其行為時尚未存在的人，無注意的義務；其二，加害人的過失與損害之間是否具有因果關系，實難推定，不免發(fā)生虛偽訴訟的危險。[11]但美國學者對此實務上的保守做法進行了強烈批判，同時也引起了民眾的相當不滿。1946年哥倫比亞特區(qū)法院于Bonbrest v. Kotz[12]一案中，一改從前做法，采肯定說。以后，絕大多數(shù)州也陸續(xù)廢棄先例，認為胎兒出生為活體的，就其出生前所受侵害而產(chǎn)生的后果，有權請求損害賠償；因出生前所受侵害而死亡的，有權提出不法致人死亡之訴（Action For Wrongful Death）。[13]
（2）后期的發(fā)展與爭議
大約從70年代以來，胎兒損害賠償案中的“不當出生”與“不當生命”之訴成為實務與理論界爭論的焦點。
美國普通法對“不當出生”與“不當生命”有所區(qū)分。如在馬薩諸塞州，在不當出生的情形，一個生而具遺傳性缺陷或由于絕育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于該“不當出生”的事實要求損害賠償，如Viccaro v. Milunsky[14]， Burke v. Rivo[15]案 .而在“不當生命”的情形下，該州尚未承認一個孩子對因過失導致其出生的人享有請求賠償?shù)臋嗬�，如Viccaro v. Milunsky案。最高審判法院拒絕承認“不當生命”之訴，但卻明確表示：如果父母不能代表孩子的利益提起主張，生而具有遺傳性缺陷的孩子應被準許就與其未來生活照護有關的特別費用要求賠償[16].
“不當出生”與“不當生命”問題在Blake v.Cruz[17]中表現(xiàn)得尤其典型，法庭從兩種角度進行了評判。
1974年11月29日，Sharron Blake來到Kamiah診所接受Cruz醫(yī)生的檢查。她感覺身體不適，疑心是有了身孕。同時她認為自己可能染上了麻疹，因為她的頸上有一些疹子，并且最近在她兒子患此病時未采取隔離措施。她特別要求醫(yī)生對懷孕與麻疹兩項目標進行檢測。Cruz醫(yī)生肯定了Blake夫人的早孕事實，診斷其疹子只是某種玫瑰疹，并告之她未患麻疹。醫(yī)生沒有抽取血樣進行測試以確認其診斷結論，也未向Blake太太建議盡快進行這些非常重要的檢測。同年12月8日，Blake夫人來到Oh醫(yī)生那兒，后者立即為其抽取血樣進行麻疹檢測，但由于此時已超過了檢測期而致不能得出肯定結論。1975年6月3日，Dessie Amindia Blake出生了。出生后兩周，Dessie被診斷為一個具嚴重先天性缺陷的麻疹病兒。Blake向Cruz醫(yī)生提起了訴訟。
Huntlay法官認為：這一上訴代表了本庭首先關注的兩個問題：（1）是否承認“不當出生”之訴？該類訴訟通常由父母向某個因專業(yè)過失導致生而有缺陷的孩子出生的醫(yī)生提出；（2）是否承認“不當生命”之訴？該類訴訟通常由某個孩子或其代理人向因過失導致孩子出生的醫(yī)生提起。
“不當出生”之訴是以孩子父母為原告提起的訴訟，要求被告承擔因生而有缺陷的出生兒引起的損失與相關費用，理由是如果沒有被告的過失，孩子不會被孕育或進入成熟期。訴訟前提是：如果不是被告的過失，孩子不會出生。在該類訴訟中，生而缺陷孩子的父母聲稱：由于醫(yī)生的過失，他們不能就應否使孩子出生作出合理判斷；同時，如果醫(yī)生向他們預先告知出生兒可能具有先天性損傷危險的話，他們會采取措施避免或中止懷孕。比較案例的效力有助于鑒別另一種相關類型的訴訟，這種訴訟通常為某個正常、健康卻計劃外出生的孩子的父母所提起。一些法官與評論家稱其為“不當受孕”之訴以區(qū)分該類判例。審理Blake v.Cruz一案的法庭贊成這一趨勢，并認為受害人有權就致畸形或缺陷孩子出生的過失侵害行為提起訴訟。而侵權法中的“不當生命”包括“那些聲稱由于被告過失而致其出生之嬰兒提起的訴因”。該法庭拒絕承認“不當生命”之訴，認為 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生事實而產(chǎn)生的任何法律上可認知的“不法性”侵害。[18]
在“不當出生”與“不當生命”之訴中產(chǎn)生疑問的是損害賠償問題，這對法官們而言是困擾與難以解決的，從而產(chǎn)生了廣泛的不同解決辦法。一般來說，法庭會支持因先天遺傳自父母的缺陷而生的直接費用；有些法庭支持就父母的精神痛苦進行賠償；少數(shù)法院甚至支持孩子的撫養(yǎng)費損失賠償主張。如在Phillips v.United States[19]一案中，法庭考慮了案件事實，即生而具有的缺陷使孩子相對健康兒欠缺自助能力，并可能會在其一生中依賴于其父母。在該案中，法庭盡管拒絕了以“不當生命”為訴因提起的訴訟請求，但對于孩子自出生至預期40年所必須的特別費用、醫(yī)療費、照管費及其他費用予以支持，認為以上費用可在“不當出生”之訴中得到補救。審理Blake v.Cruz 的法庭持有同樣的意見：用以維持Dessie Blake成年以后需要的費用可以在“不當出生”之訴中得到補償，這些費用將在法庭審判中依據(jù)合理有力的證據(jù)得以確立。另外，如同Phillips IV案一樣，這些經(jīng)濟上的補償將以信托的形式，依孩子的利益進行支配。
（3）禁令的提出
“不當出生”、“不當生命”與“不當受孕”之訴，在傳統(tǒng)的醫(yī)療過失訴訟案中是不斷變化的。隨著墮胎法的出現(xiàn)，“不當出生”與“不當生命”之訴在理論上具有了可能性，因為檢查出孕期的殘障情形并使孩子流產(chǎn)，現(xiàn)在已經(jīng)屬于一種合法的醫(yī)療選擇。密歇根州的幾個法庭承認“不當出生”訴訟，很具代表性的是最近發(fā)生的Blair v. Hutzel Hospital案。然而在1999年發(fā)生了一起具有爭議的案例，即Taylor v. Kurapati案，該案中對應否禁止“不當出生”之訴進行了爭論。Taylor法官簡述了“不當出生”之訴促發(fā)的對殘疾人的固有的歧視，認為法庭總是主張孩子的撫養(yǎng)費損失超過孩子對于其家庭的價值�！安划敵錾痹V訟賦予孩子生命以金錢價值，尤其表現(xiàn)在聲稱孩子為其家庭帶來的價值或利益少于孩子撫養(yǎng)費時，而將這種類型的案件帶到公共法庭上是對孩子人格尊嚴的損毀。Taylor法官請求立法機關通過法律禁止“不當出生”之類訴訟的發(fā)展。[20]
2000年，幾個禁止性的議案被提出并得以通過，從而以成文法的形式否定了判例法中的該類訴訟。
2000年3月16日，參議員Bill Van Regennmorter 提起了禁止“不當出生”主張之訴的S.B.1170.這些訴訟通常為某個殘障孩童的父母針對某個未能在孩子出生前檢查或診斷出其殘障的醫(yī)生提起。父母聲稱的侵害為：如果他們早知道孩子殘障的情況，他們會選擇墮胎，而醫(yī)生使其喪失了作出這一選擇的機會。他們要求賠償孩子直至成年前的撫養(yǎng)費損失。2000年3月20日，Cameron Brown提起了一項禁止“不當出生”之訴的類似議案-H.B. 5718，并使“不當生命”與“不當受孕”之訴成文法化。H.B. 5718 通過法律對該類訴訟作出了明確禁止。“不當受孕”之訴發(fā)生的情形為：由于絕育手術實施不當或避孕藥品或設施的不當經(jīng)營等引起懷孕。依據(jù)普通法，由于懷孕與生育而生的花費可以得到救濟，但孩子成年前的撫養(yǎng)費損失不被支持。H.B. 5718也使該普通法成文化。之后，參議院司法委員會于2000年5月16日斟酌、修正與批準通過了S.B.1170，更為寬泛地包含了H.B. 5718關于“不當生命與受孕”之訴所表達的內(nèi)涵。參議院在2000年6月1日以27-10的票數(shù)比例通過了S.B. 1170 .2000年11月30日，議會家庭與民事法律委員會批準通過了S.B. 1170.2000年12月5日，議會以66-33的投票比例對該議案作出了最終批準。2000年12月31日，Engler長官簽署了將S.B. 1170納入法律的命令，自2001年3月28日開始，不允許以“不當出生”為訴因提起訴訟。同樣，依據(jù)S.B. 1170，禁止“不當生命”之訴的普通法被納入成文法。最后，禁止父母就“不當受孕”要求賠償孩子撫養(yǎng)費損失的普通法也被納入成文法。[21]
2、英國法
就出生前侵害，被害人得否請求賠償損害，英國法（英格蘭及蘇格蘭）中沒有見到相關判例[22].在沙利竇邁度事件之后，關于未出生者的保護，在英國國會及社會引起深切的關心。為此，于1972年12月29日，司法大臣依法制委員會法[23]的規(guī)定，要求法制委員會對出生前侵害的法律責任問題，提出研究報告及立法建議案。該委員會先是在1972年發(fā)表“資料文件”，提出基本構想，征詢各界人士意見，但到1974年8月才完成“關于對未出生者孩童侵害的報告”[24]；其建議制定的“生而殘障民事責任法”已于1976年經(jīng)英國國會通過施行。“生而殘障民事責任法”共設有5條規(guī)定。第1條規(guī)定對生而患有殘障的兒童的民事責任；第2條規(guī)定懷孕婦女駕駛時對胎兒所生侵害的責任；第3條為補充規(guī)定；第4條為解釋規(guī)定；第5條為簡稱及適用范圍。
有學者對此項出生前侵害民事責任的基本要件作了幾項說明：有權主張此項民事賠償?shù)娜藶橐殉錾娜耍翰幌碛写朔N權利；任何對被害人父、母的侵權行為，致使被害人于出生前受有侵害的，不論其為故意、過失或違反法定義務，加害人均應負損害賠償責任，即使被害人之父、母沒有受到有可請求賠償?shù)膿p害也如此；此項侵害行為，究竟發(fā)生于被害人受胎之前，還是發(fā)生于其母懷孕期間及實際生產(chǎn)過程中，都不影響侵權成立；被害人生存時間不滿48小時的，不得依本法請求關于生命期待喪失的損害賠償。[25]
3、德國法
關于出生前侵害之損害賠償，在50年代以前，普遍觀念為：因故意或過失不法侵害孕婦，導致胎兒于出生后受有損害的，應負賠償責任，事屬當然，并不需要詳細論證。因此，德國實務上很少有案例發(fā)生，學者論著也很不多見。但在50年代以后關于此類案件的實例以及理論爭論此起彼伏。依德國民法第1條規(guī)定：“人之權利能力，始于出生�！比绻麌栏褡袷亍罢曳ā痹瓌t，根據(jù)該條規(guī)定，胎兒尚未出生，不能稱其為法律規(guī)定的“人”，也就不具有權利能力，自然不能就自己的損害主張救濟。然而該問題在實務中的發(fā)展遠復雜于法律的規(guī)定，關于胎兒是否具有權利能力、被侵害能力，能否為“侵害客體”，成為爭論的重點。
在50年代，第一個引起討論的判決是生父傳染梅毒于子的案例。有公民A明知自己患有梅毒，仍與其妻B性交，致使出生的兒子C感染梅毒。B以其子C的名義，提起訴訟，向A請求損害賠償。[26]地方法院對該案判定的依據(jù)為：被告實施侵害行為之際（即性交之時），原告尚未出生，不具權利能力，不符合德國民法第823條第1項規(guī)定，不法侵害“他人”生命、身體、健康、自由的要件，因而侵權行為不成立。但Schlwswig高等法院駁斥了以上論點，明白肯定原告具有損害賠償請求權，理由為：“侵害行為”與“損害”在時間上不必要求同時發(fā)生；加害人所侵害的不是胎兒的權利，而是其后出生的孩童的權利；被告與被害人之母性交之時，侵害行為已經(jīng)存在，損害雖在被害人出生后始發(fā)生，并不影響侵權行為的成立。然而之后德國最高法院廢棄了Schleswig高等法院的此項判決，認為侵權行為的成立，須以侵害行為發(fā)生時一個具有權利能力被害人的存在為要件。學者們對該案的態(tài)度也象法院一樣分為兩種：一部分學者贊同Schleswig高等法院的判決結論及根據(jù)，如Geigel；一部分學者強調應嚴格遵循法律規(guī)定精神。
此外在車禍侵害胎兒案中，被告駕車不慎撞倒原告A所駕之車，致其妻原告B身受重傷，右脛骨及肋骨破裂，并有嚴重腦震蕩，在醫(yī)院昏迷多日才清醒。原告B當時已懷胎6個月，其子原告C出生時患有麻痹，腦部受傷，于是訴請賠償，三審均獲勝。原審法院認為，原告C于被告為侵權行為時雖然尚未出生，但就其健康所受損害仍有權請求賠償，基本上以著名的“醫(yī)院輸血案”[27]的判決為依據(jù)。最高法院也贊同此項見解，認為原告C屬于德國民法第823條第1項所稱身體健康遭受不法侵害的“他人”；民法第823條旨在保護出生者身體的完整及健康，在本案無須檢討胎兒是否受有損害，何時受有侵害，也無須檢討是否應當承認胎兒享有不受侵害及健康的權利，本案所涉及的不是胎兒所受損害的賠償，而是一個生而患有疾病之人所受損害的賠償。侵害行為發(fā)生于“人”的存在及取得權利能力之前，并不影響德國民法第823條的適用。加害人故意傷害孕婦，婦科醫(yī)師或助產(chǎn)士因醫(yī)療失誤致胎兒于出生過程中遭受傷害者，均可適用于本條規(guī)定。胎兒終究畢竟出生為人，胎兒與其后出生者屬同一體。這種自然事實，侵權責任法也必須顧及，所以侵害胎兒者，于該胎兒出生時，即構成對人健康的侵害，被害人有權依民法第823條規(guī)定，請求損害賠償。[28]
通過以上判例可以看出，損害賠償?shù)恼埱蠡A大體表現(xiàn)為兩方面：一是以分析胎兒是否具有權利能力為基礎得出其損害賠償請求權成立與否的結論；一是從侵權行為的構成要件角度分析請求權基礎；幾個訴訟案中被告在主觀上的過錯都顯而易見，并直接導致了胎兒及其出生后孩子的不正常狀態(tài)；德國實務中處理胎兒案時并未對父母為侵權主體的特殊情形加以區(qū)分與論述。
4、“臺灣現(xiàn)行法”的解釋適用
臺灣民法關于出生前侵害的損害賠償問題，沒有設特別規(guī)定，原則適用第184條第1項前段的規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任�！币来艘�(guī)定，侵權行為的成立，須具備的基本要件有六個：（1）須有侵害行為；（2）須侵害他人權益；（3）須造成損害；（4）須侵害行為與損害之間具有相當因果關系；（5）須有違法性；（6）須有故意或過失。[29]
三、對現(xiàn)有觀點的評介
�。ㄒ唬┮詸嗬芰χ袩o作為請求權存否根據(jù)的學說
該種認識曾成為傳統(tǒng)理論與實踐的主流觀點，并為當代世界各國立法，尤其是大陸法系國家所援引。其理論基礎在于依各國通說，自然人的民事權利能力自出生時起取得。正是由于這種頗為流行的權利能力“出生說”，使胎兒問題成為一個迄今未能解決妥當?shù)碾y題。這種觀點立足于傳統(tǒng)的學說，試圖用權利能力理論來解決胎兒的損害賠償請求權問題，即認為決定胎兒損害賠償請求權之有無的根本因素為是否承認胎兒具有權利能力。因而導致如下不同情形：承認胎兒有完全權利能力則對其進行全面民法保護；部分承認胎兒的權利能力使其獲取有限的保護（即某些特別事項上的保護）；否認胎兒的權利能力即否認了其權利存在的基礎，從而采取絕對不保護的態(tài)度。
1、以權利能力為中心的立法主義
圍繞權利能力有無，各國法制關于胎兒的保護形成三種之立法主義：
（1）總括的保護主義。依據(jù)直接規(guī)定與否分為兩種情形：一是直接規(guī)定以活體出生的胎兒，在出生前享有權利能力，[30]如《匈牙利民法典》規(guī)定自然人權利能力自受孕時始：“人，如活著出生，其權利能力應從受孕時算起。出生前第300天作受孕時間，但是允許證明受孕時間早于或遲于第300天，出生日包括在300天之內(nèi)”；《捷克斯洛伐克民法典》第7條規(guī)定：“胎兒如果活著出生，也具有權利能力�！倍蔷吞豪娑�，一般將胎兒視為已出生而進行保護�；谔旱臋嗬芰π再|又可分為兩說：一是附解除條件說，認為胎兒出生前既已取得權利能力，但將來如系死產(chǎn)時，則溯及喪失其權利能力，如臺灣法第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”依該規(guī)定，胎兒于出生前，關于其個人利益的保護，既已取得權利能力，成為法律上的“人”，因此胎兒于出生前，就其身體健康所受的侵害，得依第184條第1項規(guī)定，向加害人請求損害賠償，進行適當必要的治療，以恢復損害發(fā)生前的原狀；并賠償其所支出的醫(yī)療費用。例如美國加利福尼亞州有相關立法，允許對未出生者的補救：“胎兒于出生前，就其出生利益而言被視為現(xiàn)已存在之人。”[31]也有人將其認為保護利益之立法例。二是附停止條件說，認為胎兒須待出生后，始溯及出生前取得權利能力。如《瑞士民法典》第31條之規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件�！奔匆蕴撼錾鷷r尚生存為前提，來擬制胎兒具有權利能力：如果胎兒出生時不是生存的，則不擬制其在未出生前的權利能力，而應適用第31條規(guī)定；如果有關侵權行為案的訴訟進行時或終結時胎兒尚未出生，無法斷定其出生時是否生存，也就難以對其作出具體的保護；只有胎兒在訴訟終了前已出生且為活體時，才能通過擬制其出生前權利能力的方法來保護其合法請求。學者多堅持附解除條件說，認為該說對胎兒保護最為周到，即胎兒雖未出生，已享有權利能力，認為遭損害之胎兒可依此由胎兒的父母或法定代理人請求賠償或與加害人和解，只是如果胎兒為死產(chǎn)時其父母應當依不當?shù)美?guī)定返還以胎兒名義受領的損害賠償。
�。�2）個別的保護主義，即認為胎兒原則上無權利能力，但于若干例外情形視為有權利能力。 法國、德國、日本均采此主義。如日本民法典第721條規(guī)定胎兒基于不法行為的損害賠償請求權：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生�！奔磳p害賠償請求權作為一個特例賦予胎兒，并不擴展至民法的其他領域，其邏輯演繹為：雖然胎兒沒有出生，但對損害賠償?shù)恼埱髾嘁暈橐殉錾ㄓ袡嗬芰μ岢稣埱螅�，這是針對侵權行為損害賠償?shù)囊环N特別擬制�！兜聡穹ǖ洹芬�(guī)定胎兒在繼承、撫養(yǎng)人被殺時視為已出生者，可享有繼承權、損害賠償請求權等。此主義又可稱為有限保護主義。
�。�3）絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力的原則。依此立法主義，胎兒不具有權利能力，不得為民事權利主體。前蘇俄民法典及我國民法通則屬于這種立法主義。依梁慧星先生觀點：就對胎兒利益的保護而言，以第三種主義最弱，建議采取總括的保護主義。[32]如我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務�！奔热惶荷形闯錾瑒t依該規(guī)定不具有民事權利能力，也就不得成為民事權利主體，由此顯然將胎兒保護排除出去。 但我國民法理論上對胎兒民事權利能力的認識存在分歧。概括起來，我國學者主張?zhí)翰痪哂忻袷聶嗬芰Φ睦碛芍饕袃煞N：一種認為民事權利能力從公民出生后才開始享有，未出生的胎兒不具有民事主體的法律資格，因而并不具有民事權利能力；另一種認為，從保護婦女兒童合法權益的法律要求上說，胎兒受到不法侵害的，于其出生后請求賠償。但從計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育的方針上看，不能承認胎兒的民事權利能力，即不能認其為民事主體。
2、權利能力理論與胎兒的損害賠償請求權
權利能力概念自設立以來即成為大陸法系民法中“人”之權利規(guī)定的重要基石，幾乎成為處理一切自然人民事權利問題的通行證。長期以來，各國立法與司法實踐習慣以權利能力理論為基點處理胎兒的人身損害賠償問題。上述美國第一個關于出生前侵害的Dieterrich.v.Northampton案中，受理該案的馬薩諸塞州最高法院法官0liver Wendell Holmes 以胎兒是身體的一部分而不是該州法律中所稱的“人”（person ）為理由判原告敗訴，其判決即基于否認胎兒具權利能力的認識。[33]而德國著名的醫(yī)院輸血感染胎兒案中，學者Wolf 氏從醫(yī)學、神學及倫理學的立場，肯定胎兒具有權利能力，能夠成為侵權行為的客體。[34]由于將權利能力作為突破口更為適合傳統(tǒng)立法習慣與心理，解決問題相對簡單化，具有一定優(yōu)越性，因此迄今為止仍有為數(shù)不少研究者以此為契點建立胎兒民法保護理論。如有人認為“法律有必要賦予胎兒民事權利能力，這不僅解決了現(xiàn)行法律關于胎兒保護的邏輯矛盾，同時也為胎兒利益得到全面保護奠定了基礎。”呼吁立法直接規(guī)定胎兒具有民事權利能力。 [35]
但這種以胎兒權利能力之有無判斷其損害賠償請求權之有無的觀點，理論闡述方面始終較為淺陋，缺乏相對深厚法理的支持。于是我國有學者為在法理上進一步說明問題，從胎兒在民法中處于自然人地位的角度進行探討，從典型市民社會考察個人人格的本質要素，探究我國學者關于自然人的定義，并將自然人與生物定義上的人、哲學意義上的人作出比較，進而給出自然人的概念，即“自然人是存在于自然狀態(tài)，取得民事主體資格的人”，從中引出自然人的兩個要素：首先是生物意義上的人，其次是享有民事權利；繼而著手從胎兒與母親的相互獨立關系得出結論：胎兒作為不同于母體的生命體，已具備了自然人的物質要素。[36]該文憑借豐厚資料，筆力磅礴，頗具說服力，充滿了人文主義色彩，但最終仍未脫離權利能力理論的羈絆，僅在于試圖從權利能力出生時間上有所突破，將權利能力始終前置，認為“任何一個生存的自然人，其權利能力始于受孕之時”。
3、對該學說的矛盾辨析
以權利能力理論為基點尋求胎兒的損害賠償請求權基礎雖有其優(yōu)越性，但也暴露不少矛盾。毫無疑問，對胎兒出生前受到損害的請求權問題給大陸法系民法有關權利能力的原則和理論提出了挑戰(zhàn)：一方面要堅持權利能力從出生時開始的經(jīng)典民法理論和原則，因此未出生的胎兒是沒有什么權益的，自然也不承認其出生后的損害賠償請求權；另一方面，又要保護胎兒出生后的利益。如否定胎兒的權利能力則不利于對胎兒進行保護，而如肯定胎兒有權利能力又會生出一些新問題：因為具有權利能力不僅僅意味著享受法律賦予的權利，同時也須承擔相應法定義務，但為胎兒設定義務又是否完全合理？承認胎兒的權利能力，意味著承認胎兒與一般自然人一樣享有法律所賦予的諸多權利，但由于胎兒本身的特殊性，全面保護其權利又會橫生事端，例如保護其生命權，意味著胎兒中途夭折時（自然或人為流產(chǎn)）也將引起侵害生命權（甚至殺人罪）的法律運用，當然這正是某些國家禁止墮胎的立法依據(jù)，但在實行計劃生育的中國應當如何對待這一與國家政策沖突的問題？筆者認為應對這些問題作進一步考慮。
基于此種原因，有的學者甚至對權利能力的存在基礎的合理性提出了懷疑。筆者認為最為有力當屬曾世雄先生的觀點。他一反傳統(tǒng)提出了個人獨特見解，認為權利能力的設計并非為民法上不可或缺的制度，因為從權利能力發(fā)展形成的過程，了解其根源可溯及羅馬法上的Persona及法國法上“人格”的概念，當初的目的無非在于提供適用或不適用民法的標準。權利能力的設計，秉承了羅馬法上Persona及法國法上“人格”，細化為純法律概念的制度。設計的目的依舊在于提供適用或不適用民法的標準：有權利能力者，適用民法，無權利能力者，不適用民法。目的既然如此單純，則于民法總則中直接予以規(guī)定適用主體的范圍，同樣可以達到目的。民法在其規(guī)定與適用于何主體之間，加設權利能力的制度，似屬多余。此外，民法外的其他法律體系，并無相當或類似于權利能力設計，例如刑法便無主體能力的規(guī)定，學說上雖有，但畢竟屬于學理上的見解；其他如憲法、行政法等公法外出現(xiàn)的第三領域的社會法，均未見相當或類似權利能力的設計，卻也能適用自如。這種現(xiàn)象，已足以引發(fā)民法學者的思維：權利能力制度，并非不可或缺，甚至事屬多余。因此，曾世雄先生以為民法總則在來日的規(guī)劃上，有兩個方向可供選擇：其一，根本刪除權利能力制度，以直接規(guī)范民法適用主題的范圍替代；其二，依舊保留權利能力制度，但對于組織體的權利能力應作重大修正，不以登記成法人為要件，改以實際社會生活需要為衡量的基礎，使法律規(guī)定與社會生活相一致。[37]如依該否定權利能力的觀點，胎兒的損害賠償請求權與權利能力制度也將分離開來，沒有什么關聯(lián)，法律盡可以依現(xiàn)實需要設立必要的胎兒損害賠償請求權基礎，而不必擔心對權利能力理論體系的影響。
也正是由于該學說與生俱來的缺陷，近年來各國處理胎兒人身損害賠償問題的實踐態(tài)度已有所轉變，通過判例突破該傳統(tǒng)理論束縛的做法屢屢可見，民法學界也不斷有人提出新的觀點。
�。ǘ� 拋卻權利能力羈絆的“法益說”
近年來關于胎兒的請求權基礎的學說中，脫穎而出并與權利能力理論相分離而能獨立存在的為“法益說”。依學者觀念，所謂法益，是指應受法律保護的利益。人身法益，實際是指法律所保護的人格利益和身份利益。有學者認為：當民事主體享有民事權利能力時，這種人格利益和身份利益通過人身權而享有、維護、支配；當民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權利主體是不存在的，但由于其已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權而存在的先期或延續(xù)的人身利益是客觀存在于世的。立法者不承認其為權利，但承認其為合法利益，并予以法律保護，因而成為法律保護的客體。 [38]
我國學理中最典型的當屬人身權延伸法律保護理論。要點為：自然人在其誕生前和消滅后，存在著與人身權利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益；先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權利相互銜接，一脈相承，構成自然人完整的人身利益；自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權利的系統(tǒng)性，決定了法律對自然人人身權利的保護必須以人身權利的法律保護為中心，向前延伸和向后延伸，保護先期人身法益和延續(xù)人身法益。[39]依該理論，胎兒利益因其未出生的特征，基本上屬于先期人身法益（當然在因受孕期間的侵害而致胎兒出生后死亡的情形下又可表現(xiàn)為延續(xù)的人身法益），又細分為如下幾種類型：一為先期身份法益，首先是親屬法上的身份利益，包括親權利益和親屬權利益，監(jiān)護權利基于親屬法部分的內(nèi)容，也應包括在內(nèi)。這種身份利益，存在于胎兒受孕之始，從其成功地懷于母體之中時起，事實上就已存在了該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關系。二是先期身體法益。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形體具有先期身體利益，應予保護，當其成活出生，成為身體權的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于母體之中之時起，即存在先期健康利益，法律確認這種先期健康利益，依法予以保護。四為先期生命法益。認為胎兒（包括成功受孕的孕卵、胚胎）在客觀上具有生命的形式，是不可否認的事實，但是，這種生命形式還不是生命權的客體，而是一種先期的生命利益，對于這種先期生命利益，法律予以保護，稱之為先期生命法益；如果以胎兒的生命不是生命權的客體為論據(jù)，否認胎兒不具有生命的形式，無疑是不正確的；但是，因此而認為胎兒的生命與人的生命完全相同，沒有區(qū)別，也是不正確的。 五是胎兒是否享有先期名譽法益，尚未見成說。其他人身利益，對胎兒無法予以延伸保護。[40]
國外司法實踐中也屢有該理論觀點的同版。有德國學者認為：生命法益與所有權等絕對權不同，它本身并非權利，我們僅能稱自己對生命法益享有權利。生命法益先于法律存在，是人性表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部分。而對所有權等絕對權利則法律沒有界限，因此若說所有權發(fā)生之前，所有權已遭受損害在概念上是不可能成立的。而對生命法益的侵害，可發(fā)生在生命法益權之前。生命所表現(xiàn)的是生物自體的本質，生物自體因此而獲取其內(nèi)容，任何人對生命法益均享有權利，所以有權主張不受任何妨害或阻礙；任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構成對生命法益的侵害。所謂對健康的侵害，即對生命發(fā)展過程的妨礙；因此當孩童生而健康受損，即認為其內(nèi)部生命過程受到阻礙，并未接受自然及創(chuàng)造所賦予的生命有機體的健康。[41]澳大利亞創(chuàng)設保護胚胎生命利益的判例，給保護胎兒先期生命法益提供了有益的思考和有力的例證。當致傷孕婦造成妊娠終止而流產(chǎn)者，不僅侵害了孕婦的健康權，而且也侵害了胎兒的先期生命法益，應當承擔民事責任。如果終止妊娠為胎兒的父母所同意或依照法律進行時，應認為有阻卻違法事由，不屬于違法行為。顯然，此種“法益說”與上述人身權延伸保護理論的設計稍有區(qū)別，其“生命法益”中同時包含了生命與健康兩種法益。但除此以外基本點相同。
“法益說”的設計有其巧妙之處，它以法益作為胎兒應受法律保護的基點，避開了將權利能力作為請求權根據(jù)所帶來的尷尬局面。因為既然胎兒是一種“法益”而非法律意義上的“人”，那么不必要求其必須實際具有權利能力而僅須有利益存在即應以法律保護之。這種設計具相當合理性，在回避爭點的同時，能夠相對充分地保護胎兒的利益，既不必非要摧毀權利能力理論以迎合胎兒利益保護之需要，又無須非要原原本本借助權利能力理論來解決胎兒問題，實際上是對傳統(tǒng)理論的修正與變種。因此，該學說成為近年來頗受歡迎的學說之一。但筆者以為，該理論學說也有不盡人意之處：如它以胎兒已具備若干生命形式作為論證基礎，過分理論化，不易為普通民眾所理解：“法益”之概念過于抽象，且范圍有失寬泛，與法條本身的嚴謹性不符，不宜為法律條文所用；在中國當前的司法實踐局面，該學說不利于實踐操作，法官自由裁量權缺乏規(guī)制且法官專業(yè)素質尚不夠高，很難妥善運用該理論解決實際問題，一有不慎反生濫用之弊。
注釋：
[1] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第65頁。
[2] 張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第84-85頁。
[3] 王澤鑒：《法律思維與民法實例/請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第51、54頁。
[4] 王利明：《民商法研究》第2輯，法律出版社1999年版，第421、429頁。
[5] 王澤鑒，法律思維與民法實例/請求權基礎理論體系[M].北京：中國政法大學出版社，2001，68-72頁。
[6] 未出生者（the unborn child）與胎兒（fetus）的法律內(nèi)涵從嚴格意義上有明顯區(qū)別。未出生者一般指人于出生前的總體階段。而依醫(yī)學詞典解釋：胎兒是指受孕第12周（也有認為第8周）開始；在此之前為受精期和胚胎期，不稱胎兒。顯然，胎兒之固有自然內(nèi)涵小于未出生者。但鑒于習慣，在此筆者使用胎兒的概念，但將其從法律角度擴至三個時期：受精期、胚胎期、胎兒期，希望取得同未出生者相等功效。
[7] 《山東商報》，2001年11期7日，第24版。
[8] （臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4卷，中國政法大學出版社1998年版，第253頁。
[9] Dieterrich v. Northampton，138 Mass.14-52 Am Rep.242（Supreme Judicial）.
[10] Allaive v. St. Luke‘s Hospital（Supreme Court of Illinois 1900），56 N.E.638.
[11] Prosser， Law of Torts， Third Edition， 1964. P.354f.
[12] Bonbrest v. Kotz（Distr. Court of The United States， D.C.1946）， 65， F.Supp，138.
[13] （臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4卷，中國政法大學出版社1998年版，第266－267頁。
[14] Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，781 （1990）.
[15] Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）.
[16] Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.
[17] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.
[18] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.
[19] Phillips v.United States，575F.Supp.1303（D.S.C.1983）.
[20] www.findlaw.com/casecode
[21] www.findlaw.com/casecode.
[22]曾有一例調解案—在1939年于利物浦曾發(fā)生一案，有一梯子因被告的過失掉落到一孕婦身上，致胎兒于次日出生，僅生存一日即死亡，于訴訟之際，被告支付100鎊而和解。
[23] Law Commission Act 1965.
[24] Report on Injuries to Unborn Children，The Law Commission No.60，（1974）Cmnd.57090.
[25] （臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4卷，第270－271頁。
[26] OLG Schleswig（NJW 1950，388）；轉引自（臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4卷，第258－259頁。
[27] BG HZ 8， 243.
[28] BGHZ 58.48 轉引自（臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4卷，第263頁。
[29] （臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4卷，第271－272頁。
[30] 馬克昌：《比較民法學》，武漢大學出版社1998年版，第96－97頁。
[31] “A child conceived，but not yet born ，is to be deemed an existing person，so far as may be necessary for its interests in the event of its subsequent birth”。[Justus v. Atchison ， Supreme Court of California.1977， 19 Cal.3d 564].
[32] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第9頁。
[33] Dieterrich v. Northampton，138 Mass.14-52 Am Rep.242（Supreme Judicial）.
[34] Wolf-Naujoks，Anfang und Ende der Rechtsfahigkeit des Menschen，1955.
[35] 付翠英：“論胎兒的民事法律地位”，載《廣西政法管理干部學院學報》2001年第3期。
[36] 蘭仁迅：“胎兒在民法中的地位”，載《華僑大學學報》2000年第3期。
[37] 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第77－79頁。
[38] 楊立新，吳兆祥，楊帆：《人身損害賠償》，人民法院出社1999年版，213－214頁。
[39] 楊立新：“胎兒受到侵害是否有權索賠”，載《正義周刊》2002年1月25日第3版。
[40] 楊立新，王海英，孫博：“人身權的延伸法律保護”，載《法學研究》1995年第2期。
[41] （臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》。第4卷，第260－261頁。
胎兒的損害賠償請求權探究(二)
四、區(qū)分不同侵權情形下的胎兒損害賠償請求權
考察現(xiàn)有學說，無論是“權利能力說”還是“法益說”，似乎都未對“胎兒”的內(nèi)涵進行正確考量，也未區(qū)分胎兒的不同階段以及相關侵權案件的特殊性，而將其學說籠統(tǒng)用于解釋全部階段發(fā)生的胎兒損害賠賠請求權問題。然而，胎兒的具體受侵害形態(tài)是極為復雜的，如從侵害結果上可表現(xiàn)為健康或生命受損，從侵權主體上存在一般主體與父母親為侵權主體之差異，以及“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”等特別侵權形態(tài)的存在。由此可見，對于胎兒損害賠償請求權問題的分析應建立于不同的具體侵權情形。筆者區(qū)分不同情形分析如下。
�。ㄒ唬┤擞诔錾笆芮趾χ陆】凳軗p的情形
該情形表現(xiàn)為侵害發(fā)生于出生以前，即尚處在于母體內(nèi)受孕育之胎兒為外界侵害，并因此致胎兒出生后健康受損（不包括致死亡）。該種情形下，適用“法益說”顯然難以解決如下矛盾：依“法益說”，胎兒是一種法益，因此應對其加以保護，其保護的對象指向“胎兒”；然而事實上真正受侵害并請求保護之人卻是生而健康受損之“人”，顯然二者并非同一客體。前者的請求權基礎應為法益的存在，后者卻體現(xiàn)了一般民事主體人身損害賠償?shù)恼埱髾嗵卣鳌?/P>
1、歐美法態(tài)度
歐洲各國一般認為：導致婦女非自愿懷孕和導致病胎或死胎出生的都構成對母親的侵害行為，并須承擔法律責任。而在母腹中受傷并接著出生時就死亡的嬰兒本身則因從未具備權利能力不能獲得損害賠償請求權。但如果嬰兒出生時是活的- 哪怕是嚴重殘疾- 就另當別論了。他從出生之時就有了權利能力，因而也能獲得自己的損害賠償請求權。至于出生時就有疾病或畸形，這一點并不改變他的疾病和畸形是與他的權利能力同時存在的這樣一個事實。此外，如果要求法院先判斷婦科醫(yī)生的醫(yī)療過錯是在分娩過程中還是出生后的瞬間出現(xiàn)的，再依據(jù)該判斷結果作出判決，是很不合理的。因而，重要的不是加害行為發(fā)生的時間-甚至可能在懷孕前就已經(jīng)發(fā)生了（如前述輸血感染案）-而是嬰兒是活著出生的。[1]蘇格蘭最近也對其1976年損害賠償法案的使用范圍作了闡述，指出，在涉及出生時就有殘疾的嬰兒的損害賠償請求權時，無須適用加害行為是發(fā)生在出生后的假定。[2] 由此可見，依歐洲法的普遍觀念，無論加害時間如何，只要嬰兒活著出生而健康受損，則有權就加害行為造成的損害請求賠償。
美國法對該類案件的態(tài)度依具體情形有所不同。對于由于被告對胎兒構成直接侵害導致其出生后健康受損的情形，各州法院的處理態(tài)度通常比較一致，不存在太多疑問，一般依據(jù)侵權法則作出判決。如Mikala Snyder v. Michael‘s Stores案，原告Mikal的母親Naomi受雇于Michael1s商店。該商店使用了一臺以丙烷氣為動力的機器，盡管管理方早已被告知該緩沖器在使用過程中會產(chǎn)生超標準的有毒一氧化碳氣體，商店卻沒有采取充分的通風與監(jiān)控措施。一天下午，這種有毒氣體達到了太高的濃度，結果有21名顧客與雇員中毒并被送往醫(yī)院，其中包括Naomi.這一中毒結果使處于胚胎期的Mikala受到了永久性的損害，出現(xiàn)大腦癱瘓、痙攣、運動功能失常以及其他的嚴重病癥。根據(jù)加利福尼亞州民法典第1714條規(guī)定，每個人不但應對自己的故意行為負責，并應對其掌管下需要通常照顧的個人或財產(chǎn)所受到的意外傷害承擔責任。加利福尼亞州上訴法庭在1996年9月25日針對該案作出決定：在加利福尼亞州，由于雇主將懷孕母親置于具危險性的工作場所的疏忽行為而受到傷害的孩子，有權直接向其母親的雇主提起訴訟。[3]這一決定清楚表明：自Bell v. Macy[4]案以來的從前那些排除受侵害孩子尋求救濟的案件的判決結果是不正確的。其他情形，例如由于醫(yī)生在分娩過程中的過失導致胎兒就身體機能受到破壞遂生而為殘障孩童，法理也與上相同。
引起爭議的是另外一種情形，即前文所述的“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”之訴。最典型的是由于醫(yī)生的過失而未能發(fā)現(xiàn)胎兒的缺陷或由于工作疏忽未告知胎兒父母其不當狀態(tài)，致具天生缺陷的病兒出生；以及由于醫(yī)生過失致使絕育手術失敗而使孩子出生�；谠擃惽樾蔚奶厥庑�，筆者將其單獨歸入本文第五部分加以分析。
2、作者見解
筆者以為：人因出生前的侵害致健康損害時，由于實際受侵害的人是一個現(xiàn)尚生存但健康受損的人，胎兒損害賠償問題轉而成為符合侵權理論但主體稍顯特殊的類型而已，所以這一問題的解決也應遵循侵權的一般原理。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任�！痹摋l是對侵權損害賠償請求權基礎的一般概括。學者一般將其抽取為四要件，即違法行為、損害事實、因果關系與過錯（也有“三要件說”，認為違法行為已經(jīng)包含于過錯要件中[5]）。因此，只須侵權責任要件齊備即可有權就胎兒損害請求賠償。
當然，這一理論的前提是將因出生前侵害而健康受損之人視為該類損害賠償案的請求權主體，由此胎兒損害賠償請求權則簡單化為探討一般人身權（本文指健康權）受侵害所生的損害賠償請求權問題。該理論設計須將侵權的基本理論于運用時稍作特殊處理，即在考慮侵害對象（請求權主體時），不必固守成見，一味將其視作“胎兒”，而是轉換角度，看到實際受侵害的人應為因受孕期間受侵害生而健康受損之人（該人具當然人身權）。如此以來只須考慮侵權責任構成的四個要件，具體而言：一是有不法侵害行為存在（該處采納了一般理論觀點 ）。具體主要有因輸血、不潔性交、交通事故、環(huán)境污染、誤服藥物、錯誤診斷等諸類導致受孕之胎兒受損害之行為；至于侵害行為時間，不必與損害同時發(fā)生，可以發(fā)生于受孕前后（含受孕時及出生時）。這類侵害行為通常先發(fā)生在胎兒的父母（尤其是母親）身上，然后轉作用于胎兒或未出生者身上。因此，同一侵害行為構成兩個侵權行為，一是對被害人的母親，一是對未出生者（胎兒）。前者的情形并無特別之處，一般依通常的法律規(guī)定即可解決，多數(shù)國家的判例支持母親基于自身侵害而提起的訴訟。對后者的保護是本文的關鍵。但應注意的是，兩種情形不應該視為具有必然的因果關系，前種情形下無損害后果并不意味著后種情形下不成立侵權行為。二是造成實際損害。主要表現(xiàn)為身體健康受損，因以上侵害行為造成畸形、殘廢，喪失身體的完整機能。三是因果關系。無論直接、間接，只要受害人之損害是由以上侵害行為導致，即可構成因果關系；且該種因果關系不必考慮時間的間隔，因為許多受孕時受損的結果可能會經(jīng)過很長一段時間甚至數(shù)代（如因受輻射引起基因變化）才能表現(xiàn)出來，如果以時間間隔為借口不予以保護則喪失基本的社會公正。四是主觀過錯。一般主張應考慮侵害人的過錯，運用通常的過錯歸責原則。但在某些特殊場合下，如某類藥物的效果上有合理限度的副作用，該副作用非當時技術水平能排斥，或某項醫(yī)療操作符合常規(guī)，但因現(xiàn)有技術水平不夠先進仍造成胎兒損傷，可否依該歸責原則主張不具過錯要求免責？筆者考慮：此種情形下不必固守過錯歸責原則。
從上文可見，直接以一般侵權要件為基點解決胎兒健康受損的損害賠償問題有許多益處，如不必動搖傳統(tǒng)權利能力的理論基礎，也不須專門設定諸如“法益”的概念，依普通理論即可支持該請求權基礎；同時也利于司法實踐的操作。因此，近年來各國若干判例中支持胎兒之損害賠償請求權的根據(jù)多基于此。如德國的“車禍侵害胎兒案”中，最高法院特別指出：在本案無須檢討胎兒是否受有侵害，何時受有侵害，無須檢討是否應承認胎兒享有不受侵害及健康的權利，本案所涉及的，不是胎兒所受損害的賠償，而是一個患有疾病之人所受損害的賠償。[6]我國近年來司法實踐中也屢有胎兒侵害案發(fā)生，否定請求權者多依據(jù)胎兒無權利能力的法理；肯定者則多單純從侵權要件角度作出認定。后者的態(tài)度成為發(fā)展的主流。如1992年四川新津縣人民法院所審交通事故引起的請求賠償案，以及天津高級人民法院判賠因醫(yī)療事故致嬰兒腦癱之原告55萬元，其支持理由方面都未復雜考慮胎兒的權利能力有無以及生命法益問題。
以侵權責任要件作為胎兒的損害賠償請求權基礎的理論設計，其優(yōu)點在于：避開了以權利能力或法益作為請求權基點而帶來的問題，使案件處理單純、明澈化，不必考慮非要在立法上確認一個新的理由來支持請求權，僅依現(xiàn)行的侵權構成要件理論即可達到維護社會公正的法律實效。
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1、人于出生前受侵害致出生后死亡
�。�1）歐美法態(tài)度
歐洲學者的觀念中，在一般傷害致死的情況下，一個被殺死的人不會遭受任何損害，這是為各國法律認可的事實。無論如何，致人死亡者都無須再對死者承擔任何責任了，倘若不是因為刑法的存在，對于加害人的處境來說，致人死亡要比“僅”致人重傷要好得多。因為人死亡的同時喪失了一切權利能力，他不能再以自己的名義提出任何賠償請求了。這一點在死后人格權的保護上并無區(qū)別。雖然德國幕尼黑上訴法院曾在其判決中指出：一個人活著時的尊嚴及人格的自由發(fā)展，只有當他能夠期待在其死后也能夠獲得法律對該權利至少是在遭到他人嚴重侵害情況下的保護，并且能在這種期待中生活時，才能算是獲得了法律的充分保護。但根據(jù)德國法，死者近親屬最多也只能獲得停止侵權行為的請求權，而不能要求非財產(chǎn)損害的金錢賠償。[7]因此，私法最后能為死者所做的不過是不使其姓名遭到踐踏，禁止他人將其尸體當作一件財物對待和提供其一個體面的葬禮。甚至就是喪葬費的補償問題在法律政策上也不是毫無爭議的。[8]可見，人的最高利益生命在侵權行為法上的意義是很小的，而致人死亡的后果由另外一些人承擔。
但如果一個嬰兒出生時為活體，然而因為其出生前受到的過失傷害而死亡，確認第三方的責任通常并不困難。蘇格蘭法院外院（Outer House）最近作出一項聲明：“不必依賴于‘法律上的虛構’來給予出生時為活體的孩子對其在出生前受到的損害提起賠償訴訟的權利，而且其死亡是因為出生前受到的損害造成的，也不必依賴于法律上的虛構來給予該孩子的父母親對孩子之死亡提起賠償訴訟的權利�！� [9] 這可以被視為歐洲共同的政策，即對于人因胎兒期間的侵害而于出生后死亡的情形持有同情態(tài)度，法律上一般支持該類賠償請求。
美國馬薩諸塞州非法致人死亡法（M.G.L. c.229， §2） 許可就一個生而存活既而又死亡的孩童（不論其在受傷害時是否已具生存能力）求償，因為其作為一個有生命的人遭受了來自被告的侵害。[10]但如果孩子是死產(chǎn)，對該不當死亡的救濟取決于其受傷害時是否已具有了成活能力。如果孩子是能夠成活的，則法律允許就該不當死亡提出救濟[11]；但如果孩子在受到傷害時不具有成活能力，那么任何該類訴因是不成立的[12].顯然區(qū)分了不同情形作出規(guī)定。這基本上代表了美國的主流態(tài)度。
�。�2）作者見解及相關學說
該情形的特點表現(xiàn)為：胎兒于出生時尚存活，經(jīng)過一定階段后方死亡�？梢姶藭r受侵害人在已經(jīng)具有了權利能力之后死亡，與正常人受侵權死亡有異曲同工之處，因此可援引一般情形下生命權受侵害的請求權基礎理論作出解釋。
在生命權的民法保護問題上，存在的問題是：侵害生命權是以受害人死亡為其結果，但受害人既然已經(jīng)死亡，其權利能力隨之消失，該侵權法律關系緣何而生？對此我國學界理論學說主要有：
一為“民事權利能力轉化說”，即認為公民死亡是其民事權利能力終止的法律事實，這兩件事是同時發(fā)生的。但民事權利能力由存在到不存在有一個轉化的過程，在這個轉化的過程中，產(chǎn)生損害賠償請求權。[13]
二為“加害人賠償義務說”，認為加害人的賠償義務不因被害人死亡而消失，所以被害人得受賠償?shù)牡匚划斎挥善淅^承人繼承。民法創(chuàng)設不法侵害他人之權利者負損害賠償之責任的規(guī)定，“系就加害人賠償義務而為規(guī)定。加害人賠償之義務，初不因被害人之死亡而消滅，則被害人受賠償之地位，當然由繼承人繼承。蓋侵權行為之制度，與其為被害人之損害之填補，不如謂為加害人損害之擔任也�！� [14]
三為“同一人格代位說”，認為繼承人與被繼承人在縱的方面相連接而為同一人格，故被害人因生命侵害而生的賠償請求權可由其繼承人取得。 [15]
四為“人身權延伸保護說”。一般以為對死者的保護是基于其生前人身權的延伸。該說由于爭論理由以及立足保護的具體權益不同，尤其以死者名譽權的保護為基點，又可分為：“權利保護說”。認為人身權之所以能延伸保護，就是因為死者仍是人格權的主體，仍享有權利，因而延伸保護的仍然是民事主體的人身權。[16]“近親屬利益保護說”。認為人身權延伸保護的實質與作用是保護死者近親屬的利益。如有學者認為，保護死者名譽的實質于作用，是保護死者的配偶、子女和父母的利益。[17] “家庭利益保護說”。認為在個人的人身利益之上，還有一個家庭的整體利益，這種家庭利益是全體家庭成員的抽象的人身利益。對死者人身利益的延伸保護，實際上是對家庭抽象人身利益的保護�！把永m(xù)人身法益延伸保護說”。即死者利益的保護實際上是對其生前享有權利的保護在其死亡后，在延續(xù)一段時間，轉由死亡公民的近親屬行使。其基本理論依據(jù)為實際有建立于上述“法益說”。持該說觀點的學者認為該延續(xù)人身法益的范圍包括：延續(xù)的名譽、肖像、身體、隱私、姓名與名稱、榮譽、親屬等法益。[18]
五為“間隙取得請求權說”，認為被害人從受致命傷到其生命喪失時，理論上總有一個或長或短的間隙，在這個間隙中，被害人是有民事權利能力的，故可取得損害賠償請求權。他死亡之后其請求賠償權利可以依繼承移轉給其繼承人，他的繼承人可以通過法院要求賠償損失。該說為多數(shù)學者所采并最有說服力。該說的基礎在于存在生命權人及其近親屬雙重直接受害人，認為死者在死亡的間隙中享有的損害賠償請求權實際上與死者近親屬享有的損害賠償請求權內(nèi)容同一，因死者死亡而并合成由死者近親屬一并行使。但筆者對此存有疑問：由于生命權人在死亡間隙尚有生息，損害賠償請求權內(nèi)容應依侵害健康權賠償范圍而定；死者近親屬的損害賠償請求權內(nèi)容則依侵害生命權賠償范圍而定，可以看出以上兩種賠償請求權在具體權項上內(nèi)容仍有差別，如前者不可以請求具死亡補償性質的“喪葬費賠償”。
綜上所述，無論哪種學說，目的都是為受侵害者尋求法律上的保護依據(jù)，因而實際上都對死者人身權益的保護持贊同態(tài)度。其中當然包括胎兒于出生后死亡的情況。
2、人于出生前受侵害致出生前死亡的情形
主要表現(xiàn)為：由于出生前的侵害而使胎兒流產(chǎn)于母體或生而為死體。這實際上是真正意義上的胎兒侵權損害賠償問題，也是最多引起爭議的問題。此種情形下，鑒于受孕期間易受外界影響的復雜性，加害人的過失與損害之間是否具有因果關系難以斷定；同時將胎兒視為獨立的“人”保護有徒增訴訟的可能，也無極大社會必要性，因此，理論與實務上一般認為將胎兒視為母體的一部分[19]加以保護更利于訴訟的解決，使此時的胎兒賠償問題實際轉換為胎兒之母親的賠償問題，也即成為一般侵害健康權問題，其請求權基礎適用前述侵權原理。如葡萄牙法院認為，由于受到事故傷害，胎兒在母腹中死亡，父母親有權對自己受到的痛苦和疼痛主張賠償，但是不能對未出生的胎兒受到的痛苦和疼痛主張賠償。[20]但也有少數(shù)觀點認為：應將流產(chǎn)胎兒視為“人”加以保護。
從一些判例中可以看出，美國法中對該問題的主流觀點為反對承認其為訴因，否定胎兒為“人”；當然也有個別法庭支持了該類訴訟主張。
圍繞該問題發(fā)生的爭論在美國加利福尼亞州的Justus v. Atchison[21]一案中得以充分體現(xiàn)。需要探討的重要問題是：流產(chǎn)胎兒是否屬于非法致人死亡法中所規(guī)定的“人”的范疇？
該案原告提出：被告有義務為原告尚未出生的胎兒提供分娩過程中的產(chǎn)科與手術上的照顧，知道并應知胎兒需要他們盡到持續(xù)的注意義務；但是，盡管被告了解胎兒正在惡化與情形嚴重的事實，卻疏忽大意地未對其進行檢查、診斷與治療，實際上放棄了應采取的一切照護措施，而未利用合理技術挽救胎兒，因此導致發(fā)生胎兒死亡的結果。事實上，胎兒各方面是正常的，如果沒有被告的過失，胎兒本來能夠成活。同時原告提出幾個理由以支持上述聲稱為非法致人死亡所主張的訴因。他們訴諸于具權威性的事實：首先，美國的25個州現(xiàn)在已經(jīng)允許以非法致胎兒死亡為訴因；而至多只有12個州反對這一做法。其次，原告極力主張：當一個成長期的胎兒已到具備生存能力的階段，當它已有能力脫離其母體而存活，它的生理方面的自足性應以相應的法律獨立性反應出來。他們進一步指出：加利福尼亞州允許因受孕期間受傷害但生而存活的胎兒提起訴訟；訴訟的提起基于受傷害胎兒出生不久即告死亡，[22]所以否認一個遭受以外傷害而于出生前不久死亡的胎兒提出同樣一個非法致人死亡的訴訟是不合邏輯的。最后，原告聲稱：對如此訴訟的否決違反了公共政策，它在一定程度上縱容了實施重大傷害的侵權行為人不去努力采取措施挽救受害人的生命。
那些反對承認非法致死亡胎兒訴訟權的基本論點遭到原告的置疑。以母親提出人身傷害訴訟的方式替代對受侵害胎兒的賠償被認為是不合理的，因為后者實際上無法以此方式得到救濟，前者不能包括對胎兒死亡的賠償或對假若其存活所能享受社會生活與安逸之權利被剝奪的賠償；同時，胎兒的父親就其親權損失索賠的主張也會缺乏依據(jù)。基于同樣理由，此種情形下采取雙重救濟不會產(chǎn)生風險：譬如聯(lián)合訴訟與適當?shù)呐銓徶笇е惖某绦虼胧┛梢杂脕肀ＷC不會出現(xiàn)基于不同利益而生的無序性。認為對胎兒死亡的賠償難以推測、不易計算的論點也被認為是難以成立的，因為不僅證據(jù)方面的問題不足以成為否定全部補償?shù)某浞掷碛桑疫@里所提到賠償并不比受孕期受損而于出生后不久即死亡的情形更難決定；任一情形下賠償?shù)闹饕獑栴}是未來團體的損失，而這在本州長期以來對非法致兒童死亡的訴訟中是可補救的。
審理該案的法庭認真考慮了這些爭論，認為每一爭論都在一個或數(shù)個承認非法致胎兒死亡訴因的過時判決中找到支持，但它們并非具有同樣說服力，其中一些存在重大疑問。但法庭認為不必要介于這一爭論，更沒必要去試圖解決它。并認為如果法庭是應請來決定加利福尼亞州是否應當采納以“法官造法”形式提出的訴因的話，原告提出的考慮是相關的；但當非法致死的訴因在本州純屬“造法”時，它們在此是不被允許的。 因為是“造法”，基于非法致人死亡提起的訴因只有在法律上宣稱其為合法時方能存在。因此，問題在于法律第377條的立法意圖是否為非法致胎兒流產(chǎn)提供了訴因。法庭將注意力致于“人”一詞上，以考察該條的立法意圖是否將未出生的胎兒納于“人”中。由于非法致人死亡的訴因建立于所有成文法基礎上（馬薩諸塞州明然是一個例外），通過分析其他法院基于此問題上作出的無數(shù)判決不會給提供多少幫助。當在這一考慮下非要作出最后決定時，首要的事實是民訴法第377條不應依據(jù)其他法院作出的界定，而應依本州法律的真意而作出解釋。由此，法庭從前述得出結論：當立法機關出于某種有限的目的決定授予未出生胎兒以法律人格時，它會以專門與妥當?shù)臈l款表示該意圖。當然由此可推論，當立法者在第377條中概括性地提到“人”時，它暗示性卻清楚地排除了這些胎兒在內(nèi)。法庭不會幼稚地相信：在1862年與1872年第一次處理因非法致人死亡所生補救問題時，立法機關懷有與胎兒相關的任何意圖。但可以得出一個公平的推論：在下一個世紀的任何時候，立法者意圖將胎兒包括于377條所涵蓋的受害人一類，它自然會出于同樣目的，如同其修改刑法典187條與270條一樣任一方式修改該條文。法庭拒絕由自己來頒布修正意見。[23]
在Movagne.v.States Marine lines （1970）[24]一案中，美國最高法院指出：對非法致人死亡的救濟現(xiàn)在每一管轄區(qū)內(nèi)都已得到法律權威確認，這一寬泛的立法政策可以用作普通法的源泉。在制定非法致人死亡法中，立法者最初的構想可能是其在創(chuàng)造一項不為普通法所知的救濟權利。但單獨從這一前提本身還不能推斷出一個確定的、排斥司法進一步發(fā)展的立法意圖。在成文法及其歷史上也并未找出任何證據(jù)表明禁止將對非法致人死亡的法律救濟發(fā)展至普遍認知的普通法地位的權利。司法的擴張與司法概念的精煉性是普通法的特征-任何取消這一傳統(tǒng)司法活動的立法意圖需要作出積極表述。
另在Martinez v.Long Island Jewish Hillside Medical Center[25]的胎兒索賠案中，原告聲稱：被告基于過失告知她孩子出生后沒有大腦或小腦，她不得已選擇了墮胎，并相信在特殊情況下這么做是正當?shù)�；但后來她得知被告給她的建議是錯誤的，實際上并無墮胎的必要。在審判過程中，原告及其精神治療師證實：原告歷來將墮胎視為一種罪惡，除非在特殊情況下方為例外；當?shù)弥聦嵑�，她�?jīng)受了精神巨大痛苦，因為她意識到“自己不必要地作出了一種違背其內(nèi)心信仰的行為”。原審法庭支持了其請求。原告的判斷成立的根據(jù)是：其賠償建立于由看到與知道第三人的傷害或死亡而產(chǎn)生的精神傷害之上。但受理上訴的法庭推翻了這一判斷。上訴法庭推翻的根據(jù)為：“這里違反的是與給予了使她作出實際墮胎行為的錯誤建議直接關聯(lián)的責任。她所主張救濟的精神痛苦源于使其實施了與其信仰相悖行為而產(chǎn)生的精神傷害，而非源于孩子的損失�！�
3、區(qū)分之矛盾表現(xiàn)
但依上述原理將受害人于出生前后出生的不同情形區(qū)分開來的后果是：原則上利于判斷胎兒的損害賠償請求權；然而在特定條件下卻可能產(chǎn)生不正義的結果。美國的Justus v. Atchison [26]一案最能體現(xiàn)這一矛盾。該案中原告為尋求實踐支持，援引了一個著名的前例：一對未出生的雙胞胎在孕期中同時受到侵害，其中一個于出生前死亡，另一個于出生后死亡。如依前述區(qū)分理論，出生前死亡的胎兒實際得不到任何補償（即使其母親享有的求償權也僅基于其自身的健康利益，與該胎兒并無關聯(lián)）；然而出生后死亡的胎兒卻因其出生的事實獲得了為一般民事權利主體所享有的訴因。但從邏輯上講，正義的結論是要么對二者的死亡之訴都認可，要么都否決，否則出現(xiàn)同一侵害下產(chǎn)生了同一損害后果卻得不到同一保護的尷尬局面。因此該案原告認為：否認一個遭受意外傷害而于出生前不久死亡的胎兒提出同樣一個非法致人死亡的訴訟是不合邏輯的，對如此訴訟的否決違反公共政策，它在一定程度上會縱容實施重大傷害的侵權行為人不去努力采取措施挽救受害人的生命；此外，以對母親提出人身傷害訴訟的方式替代對受侵害胎兒的賠償，因為后者實際上無法以此方式得到救濟，前者無法包括對胎兒死亡的賠償或對假若其存活所能享受社會生活與安逸之權利被剝奪的賠償。
盡管矛盾顯然存在，但始終未得到司法實務的一致支持。在美國多數(shù)判例中，胚胎或胎兒受到了與已出生孩童不平等的對待，平等性只是正常規(guī)則之外的一種特例，如People.v.Belows[27]案。正如美國最高法院在Roe v. Wade （1973）[28]一案中闡明：“在犯罪性墮胎以外的其他領域，法律上一向樂意傾向于生命開始于出生前的理論，或者樂意于賦予未出生者以法律權利，除非存在限制的情形。例如，傳統(tǒng)的侵權法否認對孕期受傷害情形的補救，即使胎兒生而存活。但這一規(guī)則幾乎在每一判例中都有所轉變。近來的發(fā)展中，一些州許可流產(chǎn)死胎的父母提出非法致胎兒死亡之訴，當然這一作法通常受到評論者的反對。但是，這樣一個訴因只能證明父母的利益，并與這樣一種觀點聯(lián)系：胎兒至多只是一種生命的潛在形式。同樣，未出生者一直被認為通過繼承或其他財產(chǎn)捐贈方式取得權利或利益，并為其法定監(jiān)護人所代理。完整的利益只有在生而存活的情形下才會存在。一言概之，在總的意義上，法律從未將未出生者認可為‘ 人’�！� 之后許多法院在判例中援引了該精神。[29]
注釋：
[1]克雷斯蒂安·馮·巴爾著，焦美華譯，張新寶審校：《歐洲比較侵權行為法》（下），法律出版社2001年版，第82－83頁。
[2] McWilliams v.Lord Advocate SLT（Rep.） 1992，1045. 轉引自克雷斯蒂安？馮？巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（下），第83頁。
[3] www.excite.com
[4] Bell v. Macy 212 Cal. App. 3d 1442.
[5] 王利明：《民商法研究》第2輯，法律出版社2001年版，第738－742頁。
[6] BGHZ 58.48.
[7]克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（下），第71頁。
[8]克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（下），第46－48頁。
[9] Burton v. Islington Health Authority[1992] 3 All ER 833（CA）.
[10] Keyes v. Construction Service， Inc.340 Mass. 633， 637 （1960）.
[11] Mone v. Greyhound Lines， Inc.， 368 Mass. 354，361 （1975）.
[12] Thibert v. Milka， 419 Mass. 693， 696 （1995）.
[13]王利明：《人格權法》，法律出版社1997年版，第54頁。
[14]同[50].
[15]同[50].
[16]郭林等：“試論我國民法對死者名譽權的保護”，載《上海法學研究》1991年第6期。
[17]魏振瀛：“侵害名譽權的認定”，載《中外法學》1990年第1期。
[18] 楊立新：《人身權法總論》，人民法院出版社2002年版，第302頁。
[20] BolMinJust 347（1985），398.
[21] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977 19 Cal. 3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122.
[22] Wolfe v. Isbell1973，291 Ala.327，280 So.2d 758 嬰兒于出生后50分鐘死亡。
[23] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977 19 Cal. 3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122.
[24] Movagne.v.States Marine lines （1970）398 u.s.375，90 S.Ct，1772，26L，Ed 339
[25] Martinez v.Long Island Jewish Hillside Medical，70 N.Y.2d 697，521 N.E.2d 538，518 N.Y.S.2d 955，1987.
[26] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977.19 Cal，3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122.
[27] People.v.Belows （1969）71Cal.zd954，80Cal.Rptr.354，458P.2d 193.
[28] Roe v. Wade，410 u.s. 113，93 s.Ct.705，35l.Ed.2d 147.
[29] MARC A. FRANKLIN， ROBERT L. RABIN， Tort Law and Alternatives/Cases and Materials，F(xiàn)ifth Edition，University Casebook Series.
胎兒的損害賠償請求權探究(三)
五、對兩類特別胎兒損害賠償問題的評述
從胎兒損害賠償發(fā)生原因看，存在兩類特別的情形：一類為夫妻由于身體、經(jīng)濟或工作等方面緣故不希望孩子出生而依醫(yī)囑采取了相應的避孕措施或請求醫(yī)生實施了相應人流手術，但由于加害人的過錯，致使避孕失敗或流產(chǎn)無效而使胎兒出生，或由于醫(yī)生過失未發(fā)現(xiàn)胎兒的異常而致生而殘障等原因，而引發(fā)“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”之訴。這類情形似乎與上文內(nèi)容有所雷同，即胎兒是活著出生的。但實際上具有其獨特的一面：胎兒或生而健康，或生而所具有的缺陷本身并非被告的過失導致，只不過這類出生違背了父母的真實意愿，從而被認為是“不當”的。另一類為父母是侵權主體的情形�；谠摬糠謨�(nèi)容上的特殊性以及篇幅方面原因，筆者將其單列為一部分進行論述。
�。ㄒ唬安划敵錾�、“不當生命”與“不當妊娠”
1、美國法態(tài)度
在美國實務中，孩子主張的索賠案通常被概括為“不當生命”之訴，即一個因被告過失生而具遺傳缺陷的孩子所提出的訴訟請求。由孩子父母提起的該主張通常被冠以“不當出生”的稱呼，這是由于被告的過失而致父母生出了一個具遺傳病或其他先天缺陷的孩子而為該父母所提起的訴訟。而在類似上述Burke v.Rivo案中的訴訟主張通常被歸于“不當懷孕”或“不當妊娠”，該主張基于因為絕育手術的疏忽操作或其他過失而致一個正常、健康孩子得以出生，如果沒有以上過失，這個父母不想要的孩子就不會出生。
當然，也有少數(shù)法庭反對以上稱謂。如審理Viccaro v. Milunsky[1]案的法庭認為，這些稱謂并不具指導性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或懷孕本身，而在于醫(yī)生的過失。如果有損害的話，也并非出生本身，而是由于醫(yī)生的過失使父母得以決定是否生育一個孩子或是否生育一個有遺傳病或其他缺陷孩子的權利受到否定，從而給其帶來身體、感情以及財政狀況上的不利影響。法庭主張應避免使用諸如“不當生命”、“不當出生”或“不當懷孕”之類的稱謂。
關于該類訴訟的爭論集中于以下幾個問題：應否承認該類訴因？何種賠償請求能受到支持？是否支持胎兒的撫養(yǎng)費請求？
（1）應否承認該類訴因？
美國超過40個之多的州允許就對造成一個孩子出生前侵害的侵權事實提起訴訟。加利福尼亞州甚至立法允許對未出生者進行補救：胎兒于出生前，“就其出生利益而言被視為現(xiàn)已存在之人�！钡箍敌侵�、愛達荷州、新漢普郡以及亞利桑那州等拒絕以醫(yī)生在孩子出生前未能診斷其患有麻疹為理由代表孩子利益提起訴訟。特拉華州、紐約、西維吉尼亞州以及伊利諾斯州等也否決了基于不同的遺傳缺陷而提出的訴訟主張。其他有幾個州支持由某個生而殘障的孩子提起的訴訟。 [2]
A、關于“不當出生”之訴
承認一個“不當出生”的訴因是相對近期的成就。曾一度阻礙著這一觀點的公共政策在新澤西州最高法院審理的具里程碑意義的Gleitman v.Cosgrove[3]案中引起爭議。這一案件中法庭否決了被告責任的承擔。理由之一基于損害計算上的困難。為了決定對該案父母的損害賠償數(shù)額，一個法官不得不估算基于成為父母而生的無形、不可計算、復雜的利益并將其與訴請的感情及金錢上的傷害相權衡。理由之二為：即使墮胎被實施而未觸及刑事制裁，在政策上仍禁止就拒絕獲得懷孕機會所進行的侵權損害賠償。
但新澤西州法庭在Cleitman案判決12年后，聲明僅僅因為損失難以精確計算便拒絕對父母傷害的賠償是對司法基本原則的曲解。其他法院同樣發(fā)覺對不同損害計算上的困難并非一個不可逾越的障礙。這樣，一度被認為在否決“不當出生”訴訟案中具說服力的爭議逐漸失去了潛力。此外存在兩種持相同論點的政策上的考慮：第一種考慮建立于發(fā)展醫(yī)療科技能力，以在懷孕或出生前預測出生缺陷，認為強加責任于醫(yī)生表明了以減少基因缺陷為目的的社會利益。第二種考慮源于一般的侵權原則。一個因過失而剝奪了某位婦女決定是否流產(chǎn)的選擇權的醫(yī)生，應當就其前后引起的損害進行賠償。社會具有既定的利益以減少與禁止出生缺陷，以及要求過錯人就因每個違背適當?shù)恼疹欂熑味匀粚е碌木叱浞仲r償依據(jù)的后果進行賠償，這種視不當出生為一項求償主張的做法得到了法庭的一致認可，并最終被所有考慮這一問題的十三個管轄區(qū)認可。[4]
如在俄克拉荷馬州發(fā)生的Duplan v. United States of America 一案中，[5]法庭發(fā)現(xiàn)Tinker空軍基地的OB/GYN診所的醫(yī)生與護士在對Duplan太太的出生前照護工作中有玩忽職守的表現(xiàn)。該玩忽職守行為發(fā)生于1992年6月對CMV（一種疾�。┻M行的實驗測試中。盡管CMV的感染對絕大多數(shù)人來說并無害處，但Duplan太太知道一旦被一個孕婦所感染，將會導致嚴重的出生缺陷。Duplan太太工作于一個兒童日托中心，她知道自己出于感染CMV的特殊危險中，因此要求診所對其進行CMV感染檢查。 經(jīng)過多次請求后，Duplan太太最終接受了CMV測試。測試結果表明：Duplan太太在其懷孕的前三個月初步感染了CMV.盡管實際測試已表明了可能的結果，診所的護士卻告訴她對CMV具有免疫能力。不合標準的照護繼續(xù)進行。醫(yī)生沒有同Duplan夫婦談論CMV的感染問題，也沒有跟蹤檢查病毒是否正在破壞他們的未出生胎兒。Duplan夫婦證實：如果他們事先知道存在一種能導致高度出生缺陷危險的活性感染的話，他們會采取墮胎措施。法庭特別指出：針對美國政府提起的這一訴訟并非建立在醫(yī)生有義務同Duplan太太探討墮胎問題的觀念之上。相反，法庭將其判決建立于它所發(fā)現(xiàn)的以下事實基礎上：醫(yī)生有法定義務為Duplan太太提供關于其胎兒危險性的充分信息，以使其能夠對是否考慮墮胎作出明智的判斷，但醫(yī)生違背了這一義務。至于護士，“國家的一般照護標準規(guī)定護士不得向病人解釋檢查結果�！钡牵斠粋�護士進行了解釋時，該規(guī)定要求其給出的是準確信息。法庭發(fā)現(xiàn)本案中該護士違反了照護標準要求的義務，由此被告應承擔賠償責任。
B、關于“不當生命”之訴
與“不當出生”相反，除了幾個例外的審判例，法庭普遍拒絕承認“不當生命”為侵權訴因，即使是在那些生而有缺陷孩子提起的最令人同情的訴訟中。這一司法上的謹慎態(tài)度部分上源于，從理論上講它是對人類生命價值的否定的事實�！安划斏敝V中的原告主張并非是他們不應當被有缺陷地出生，而是他們壓根就不應當出生。這一主張的本質是：孩子的生命是“不當?shù)摹薄徖砬笆鯞lake v. Cruz一案的法庭也拒絕接受承認如此一個訴因，認為 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生而產(chǎn)生的任何法律上可認知的“不法性”。[6]即使認為在愛達荷州“不當生命”是一種司法上可認知的侵害，損害賠償額的不可計算性在任何情形下將排斥對該訴因的認可。
馬薩諸塞州最高法院的的Wilkins法官提出了孩子能否就其被出生的狀況提起訴訟的問題，認為對其回答應是否定的。因為正如其父母主張的：如果沒有被告的疏忽，孩子不會被生養(yǎng)。那么，如果他被允許向被告提起過失侵權之訴，將會出現(xiàn)邏輯上的根本矛盾。這個國家最普遍的規(guī)則是：醫(yī)生不應對因其過失而生的孩子承擔責任。在Payto v. Abbott Labs[7]一案中，法庭面臨一個具某些相似性卻又不同的問題。在該案中，法庭阻止一個認為如果其母親不使用被告提供的藥品就不會生下自己的婦女就其經(jīng)受的因其母親服藥而引起其身體與精神上的損害賠償要求。法庭認為：“使原告存在的可信方法的提供者，不應對該方法不可避免的伴生后果承擔責任�！�
在鹽湖城提起的一個案件在猶他州最高法院得以立案。Terry Borman 與Marie Wood聲稱：醫(yī)生對顯示其1歲女兒生而患有某種綜合癥的檢測結果輕描淡寫，未向他們說明其嚴重性。這對夫婦的律師Thomas Schaffer認為：他的委托人從未提到過會實施墮胎，“我們所說的問題是他們應享有作出某個指導性決定的權利。”盡管訴訟為了孩子與父母的利益主張賠償，但律師認為他自己也不能確定猶他州法庭是否將承認孩子的訴訟主張。他說：“我不認為孩子的訟案同父母提起的訟案一樣有力。父母可以說：看，我們不得不撫養(yǎng)這個孩子�！痹诖酥獾膸讉�案件中法庭否決了基于孩子利益所提出的權利主張。在另一例由孩子提起的“不當生命”訴訟中，醫(yī)生的律師認為：醫(yī)生們不應向原告賠償，因為并不是他們引起她出生上的缺陷，也不應就她生存的事實負責�！安豢杀苊獾氖聦嵤�-他們一直在講的是孩子應當死亡。什么可以消除對孩子的損害？死亡，結束生命”，律師辯稱：“我想象不出10年后孩子會站在這里說-我寧愿會死亡�！鳖愃瓢讣尼t(yī)生代理人 Ann Ruley Combs律師向法官陳述，認為他們不應當承認一個“不當生命”之訴，醫(yī)生的任何可能的過失并不能給予孩子要求賠償?shù)臋嗬��！叭绻@個孩子關于生命有權提出主張，意味著我們在創(chuàng)造一種每個孩子都有期望得以完美出生的權利�！倍砗ザ砩鼨嗬麉f(xié)會也極力促使法庭否決該主張。 立法顧問Mark Lally認為：“你們所說的情況是唯一避免傷害的方法是使孩子流產(chǎn)。這等于貶低性地說，她的生命不值得存活。這不應當是我們的法律所趨�！盵8]
某些學者的態(tài)度有所不同。如在俄亥俄州的案件中，Alicia一經(jīng)受孕便患有天生癱瘓，Patricia 與 Lawrence Heste希望該州高級法庭允許其6歲的女兒就其出生控告她的醫(yī)生。法庭否決了該訴請。但一位名為Betsy Malloy的辛辛那提大學的法學教授是健康照護與殘障民事訴訟方面的專家，她對此評論：“這顯然是具開拓性的法例”， “我想這種類型的案例會越來越常見”。并且她預言：隨著出生前遺傳檢測的普遍性以及不同形式的檢查被應用，州法院將會見到更多的相類訴訟。這些訴訟為了父母的利益而得以提起，他們或者因為沒有得到正確的檢測結果，或者從來不知道需要實施一種特殊的檢測。 [9]
C、關于“不當妊娠”之訴
在“不當妊娠”的情形，一個生而正常與健康的孩童能否視為對父母的某種損害？許多法庭遵守的準則是，從法律上講，不能將任何一個健康孩童視為對其父母的傷害，原因正如某一法庭所闡明：作為一種共享的情感，這種無形卻極為重要、不可計算而無價的父母身份“利益”，遠遠超過任何金錢上的負擔。但有些判例認為一個“額外”的孩童對其家庭構成了侵害。例如某法庭進行了如下闡述：從公共政策角度講，避孕失敗不會產(chǎn)生任何損害，但從法律上講忽視了這樣一種事實：成千上萬的人天天采取避孕措施來避免發(fā)生“被告認為是一種利益而絕不是損害”的結果；這些成千上萬的人們，以其行為表達了一種共同的感受。[10]
（2）何種賠償請求可以獲得支持？
在Viccaro v. Milunsky案，Viccaro 夫婦于結婚之前咨詢了被告醫(yī)生（一個遺傳學專家）關于Amy成為某種先天性功能紊亂疾病的患者或攜帶者的可能性。Amy家族的幾個成員被聲稱患有此病。這是一種具嚴重損壞性的疾病，它能影響到人的皮膚、頭發(fā)、指甲、神經(jīng)細胞、汗腺、眼睛與耳朵的部分以及其他人體器官。被告得出結論：Amy未患此病，并且也無進一步發(fā)展此紊亂病癥或影響后代的可能。依照該醫(yī)囑，Amy結婚并懷了孕，于1980年生下了一個無該病癥狀的女兒。但之后于1984年出生的Adam卻嚴重患有此病，將終其一生進行治療并承受身體與精神上的極大痛苦。Viccaro夫婦向被告提出了損害賠償?shù)闹鲝垺?[11]
存在的問題是：如果訴訟成立，哪些是可救濟的損害？該問題提出了6項專門與可能要求：1、與撫養(yǎng)孩子有關的經(jīng)濟負擔；2、滿足孩子醫(yī)療與教育特別需求的相關費用（在成年前）；3、父母因孩子需要而提供的特別照護而生的費用，包括可得收入；4、父母因生育與撫養(yǎng)孩子而生的物質上與精神上的損害補償；5、孩子從事社會交往而生的花費；6、孩子接受社會服務而生的花費。
該庭的Wilkins法官主張應由Adam的父母而非Adam本人作為原告。他認為：在理論基礎上，很難推論被告醫(yī)生違反了對Adam負有的任何義務。但有一點可以被提出：Adam的確作為被告疏忽的后果而存在，并且他出于醫(yī)療照護、教育及其他需要而引起實在與專門的花費。正是基于這種實用主義的考慮，使得有些審判法庭支持象Adam一樣的孩子可以就其一生中由于遺傳缺陷所產(chǎn)生的那些特殊費用主張補償。但是，只要Adam的父母被賦予就由Adam的遺傳缺陷而生的特別費用向被告索賠的權利，Adam沒必要再就那些費用提起自己的訴訟。同時，如果孩子生而患有遺傳性功能紊亂，幾乎所有法庭都會支持父母就與該病相關而發(fā)生的專門醫(yī)療費、教育或其它費用向過失醫(yī)生提起的索賠要求，唯一相反的權威例證發(fā)生在南卡羅來納州與密蘇里州。法庭贊成通常的規(guī)則：即Viccaro夫婦有權就與照顧Adam有關的專門醫(yī)療費、教育費用以及其他特殊損失要求賠償。如果該夫婦能夠證明在Adam成年后仍繼續(xù)擔負其扶持責任，他們將有權就發(fā)生于Adam成年后的特別費用主張賠償。
在馬薩諸塞州，父母有義務扶助一個因身體或精神損害而不能自理的成年子女。Viccaro夫婦因被告疏忽而遭受的精神痛苦以及任何由此產(chǎn)生的身體上的損害也都是可救濟的。但Viccaro夫婦主張賠償Adam作為一個正常孩子參加社會活動的損失缺乏根據(jù)。被告不對Adam遭受真實存在的遺傳病的痛苦的事實本身負責。盡管被告可能對某些損害承擔責任，因為依原告觀點，如果沒有被告的過失，Viccaro夫婦不會生下孩子；但被告不能為Viccaro夫婦喪失了有一個正常孩子為伴的損失承擔責任。法庭找不到任何根據(jù)以支持Viccaro夫婦對Adam作為正常孩子參予社會活動所帶來的花費的賠償請求。但是有幾個法庭允許生而具缺陷的孩子向有過失的醫(yī)生主張賠償遺傳缺陷給其一生所帶來的特別費用，如Turpin v.Sortini[12]案（具遺傳性耳聾的孩子可以主張撫養(yǎng)費特別損失）；Procanik v.Cillo案[13]（生而患有麻疹綜合癥的孩子可就專門的醫(yī)療費而非一般的損賠主張賠償）；Harbeson v.Parke-Pavis[14]案（孩子可以就其一生中因天生缺陷而引起的特別費用主張賠償）。
有法庭認為：盡管此類判例中損失的計算可能比較困難，將其與類似非法致人死亡傷害與遭受的痛苦或對配偶權的擴大損失等的固定賠償相比并無本質區(qū)別。另一種與孩子出生是否構成對父母的侵害問題不相關的爭論是：孩子發(fā)現(xiàn)自己的出生只是歸于一個醫(yī)生的過失而非父母的期盼；一旦他們的父母宣稱他們不值得撫養(yǎng)，孩子會受到不利的影響。通常來說，一個健康孩子的出生為父母帶來的好處是如此之大，遠非撫養(yǎng)他帶來的身體上、感情上與經(jīng)濟上的負擔可比較。然而，當一對夫婦已經(jīng)作出了不生孩子的選擇，或不生更多孩子，那么對他們來講，孩子的出生至少不是一個純收益。這是他們的選擇，法庭有必要尊重該決定。
�。�3）是否支持胎兒的撫養(yǎng)費請求？
A、美國實務中對于胎兒的撫養(yǎng)費請求的態(tài)度主要有三種：
一為支持意見。
最有利原告的案例可能是Marciniak v.Lundborg[15]一案，該案中的某夫婦已有兩個孩子并不再想要更多的孩子，但由于被告的過失而生下了不想要的孩子。起初，如同B案一樣，法庭拒絕了一系列針對承擔孩子撫養(yǎng)費責任的否定性論點。法庭看不出有任何理由不使被告就侵權行為而生的可預見的那些損害承擔責任。法庭拒絕就給孩子帶來的心理傷害的爭論，聲稱：訴訟本身是孩子撫養(yǎng)費損失問題，而非使他們擺脫一個并不想要的孩子。很顯然他們想保留這個孩子，他們愿意付出任何一個孩子所需要的寵愛、關心以及感情上的支持，但這一切并不能給他們帶來供養(yǎng)、負責衣食、教育及其他撫養(yǎng)孩子所需的經(jīng)濟手段。這正是訴訟所關心的，并且相信這個孩子在長大后能看出這兩者的區(qū)別。減輕家庭對孩子撫養(yǎng)費的經(jīng)濟損失能夠很好地增進包括孩子在內(nèi)的整個家庭方面的幸福，而不會給其帶來損害。訴訟也不會引發(fā)降低人類生命的圣潔性的后果。法庭沒有察覺提起本案的Marciniak夫婦有任何貶低其孩子生命價值的表現(xiàn)，相反，他們在力圖使之提高與增進。法庭反駁了這樣一種主張，即認為原告并未采取通過保留孩子或墮胎的方式而減輕他們的損害�！拔覀儾⒉徽J為期望父母在孩子與訴因之間作出本質選擇是合理之舉……墮胎與否純屬私人問題，其中深層次地包含了道德與宗教方面的信念”。[16]但是，盡管法庭結論認為被告應對可預見性損害承擔責任，但它拒絕將該責任擴至孩子成年以后。既然本案并未包括孩子成長受到嚴重阻礙的情形或存在其他需要救助至成年以后的理由，那么則沒有道理突破這里的界限。
另在Burke v. Rivo[17]案，已有三個孩子的波克家經(jīng)歷著經(jīng)濟上的困難，妻子希望重新工作以補給家庭并完成其工作目標。她約見被告與之討論不想再多要孩子的愿望。被告介紹了一種稱為Bipolar canterization的絕育手術，并保證能使她將來不會受孕。兩年后，該妻子生下了第四個健康的孩子。于是她又不得不接受了另一種絕育手術。波克夫婦聲稱：“如果被告早告訴其妻子有避孕失敗的風險，無論風險有多大，她會在一開始便選擇另一種不同的絕育手術�！� 大多數(shù)法官傾向于承認作為醫(yī)生過失結果而生的孩子的父母就與該出生直接相關的損害（有時包括對父母感情痛苦的賠償）進行賠償補救，但法庭在父母能否就孩子的撫養(yǎng)費要求賠償這一問題上見解存在分歧。主要問題是：原告是否有權要求孩子的撫養(yǎng)費賠償？ 依據(jù)通常的侵權法與合同法原則，那種損失是原告主張的非法行為產(chǎn)生的一種既是可合理預見、又是自然與有充分根據(jù)的后果。問題在于：是否存在公共政策上的考慮而限制傳統(tǒng)侵權與合同損害的適用。法庭推定：并不存在與由于經(jīng)濟上的原因決定不孕的父母相關的任何此類考慮。同時，一些作為拒絕支持由醫(yī)生過失而生的健康兒的撫養(yǎng)費的補救的所謂“正當理由”顯然不具說服力。這樣一種司法主張是缺乏貼切性的：即認為撫養(yǎng)一個孩子帶來的快樂與自豪感可以超越該父母遭受的任何經(jīng)濟上的損失，因而就排除了對孩子撫養(yǎng)費的救濟。一個人尋求醫(yī)療方的介入以阻止其生孩子的事實表明，對那個人來說，父母身份帶來的利益并不比生一個孩子帶來的負擔、經(jīng)濟因素及其他更重要。避孕與不育措施的廣泛運用以及每年無數(shù)次墮胎手術的實施表明：在某些情況下，大量的人并不愿將成為父母視為一種單純的積極情形。
法庭贊同孩子出生在任何時候對父母而言都是一種凈收益的否定性司法意見，同時堅決拒絕這樣的建議-即墮胎或其采用帶來的有益性能夠構成要求醫(yī)生就因其過失而使孩子受孕進行賠償?shù)臄?shù)額的基礎。法庭同樣對這樣一種理由不置可否：即認為不允許孩子撫養(yǎng)費的救濟是因為，如果有一天孩子發(fā)現(xiàn)自己是“不被需要的”，并且是別人支付費用撫養(yǎng)了自己，將會對其產(chǎn)生不利影響。表達了對孩子這一影響之關心的法庭，卻在孩子得知自己不被需要時所受傷害未表達任何關心的情況下，允許父母就來自過失醫(yī)生的某些直接費用請求救濟；而一旦孩子得知是他人而非父母被強迫支付了撫養(yǎng)費，這一事實可能會減輕孩子因得知自己曾不被需要的精神痛苦。在任何情況下，應當是父母而非法庭有權利來斷定一個訴訟是否對孩子造成了不利影響以及應否得以維持。法庭同時反駁了這樣一種論點，即認為孩子撫養(yǎng)費太具投機性，與醫(yī)生的過失過分不相稱。法庭認為該主張是不正當?shù)�，因為預期的孩子撫養(yǎng)費的確定并不比許多在侵權案中天天作出的未來損失的計算更加復雜與不切實際。如果一個醫(yī)生由于在照護新生兒時有過失，損害賠償?shù)挠嬎銜鶕?jù)新生兒一生中的收入能力及預見到的醫(yī)療費來確定。孩子的撫養(yǎng)費遠比以上情形更容易確定。假如在此類案件中存在否認正常侵權損害救濟的正當性的話，那也不應當是孩子撫養(yǎng)費不能合理計算或該費用給醫(yī)生施加了過重負擔。[18]
還有人認為法庭不應當允許“不當出生”案中的被告施加于原告一個不需要的利益；同時，原告的救濟不因由被告侵權而生的任何利益而減少。例如，一位評論者撰文：當然，一個孩子的出生可能會給其父母帶來某種無形的情感上的利益，但這些利益并非父母所要求與有能力支付的。[19]
二為反對意見。
Burke v.Rivo一案中，O‘Connor法官不贊成賠償依據(jù)侵權或合同理論進行估價，并作為對撫養(yǎng)費的補償，或者向一個絕育手術完成后或給出建議與保證后仍出生的孩子承擔責任；也不認為損害賠償能夠反映孩子出生對其父母、家庭經(jīng)濟狀況或生活方式的影響。因為這并非普通的醫(yī)療誤診案，其獨一無二之處在于它包含了對人類新生命的締造，并且在構想一個適當?shù)膿p賠規(guī)則時必須意識到這一事實。侵權法源于社會價值并應當促進適當公共政策的運用。正如多數(shù)不贊成撫養(yǎng)費救濟的法院那樣，O’Connor法官認為不將孩子對父母的價值區(qū)分開來的賠償判決對被告不公平，也是不可忍受的。
在其看來，一個致力于尋求一個孩子對其父母價值多少的審判同樣無法忍受。這種審判之所以令人無法忍受是因為它要求決定一個孩子對其父母而言是否意味著一種損失。如果這個孩子并未出生，其父母是否更富有？這個孩子的價值是否小于撫養(yǎng)其所需花費的費用？如果價值小的話，到底小多少？即使這種審查會產(chǎn)生一種合理且并不具投機性的結論，一種令人疑惑的建議是：損失與利益的平衡本身實際將孩子當作了私人財產(chǎn)。這一審查違背了國民必須與每一個人類生命相一致的尊嚴性。強調對孩子親權損失或其死亡的損賠額進行估價的假設成立基礎是：孩子生命是有價值的，其損傷或死亡或歸結為對父母的損失。這種假設與國家公共政策中應當體現(xiàn)的對人類生命的尊重不一致。價值大小的比較決定了被告的損賠額。的確，正當?shù)墓舱咝枰鞒鲆环N確認：對他人而言構成損失的是孩子的傷害與死亡，而非其生命本身。拒絕法庭信奉的規(guī)則并不需要有進一步的政策上的理由。但是，進一步考慮（哪怕是簡要地）新采用的規(guī)則對這一國家的孩子與家庭產(chǎn)生的潛在的不利影響是妥當?shù)摹！爸铝τ诩訌娕c鼓勵家庭生活以保護與照護兒童是這一國家的政策”。該種政策確實不能服務于（事實上它也未服務于）這樣一種損害賠償規(guī)則：即要求父母（即使其將勝訴）說服法官或陪審團相信其孩子對他們而言價值不如孩子撫養(yǎng)費損失更大。加強與鼓勵家庭生活以利于孩子保護與照護的利益是合法與有力的。的確，應由國家來決定是否采納一項損害賠償規(guī)則，這一規(guī)則會鼓勵有害于家庭的訴訟-該類訴訟將產(chǎn)生這樣的結果，孩子最終會發(fā)現(xiàn)自己不被父母所扶養(yǎng)（因為他們不想要他），而實際上是被一個不情愿的陌生人扶養(yǎng)長大。[20]
三為折衷意見，即認為應具體分析原告尋求避孕的原因，根據(jù)不同的原因決定應否支持賠償。
例如在Hartke v. Mckelway[21]案中，哥倫比亞特區(qū)巡回法庭認為：哥倫比亞特區(qū)法院裁決否定了原告要求賠償撫養(yǎng)費的請求，因為證據(jù)表明原告尋求避孕并非出于經(jīng)濟上的原因，而是為了健康的緣故，同時法庭推斷她對所生的孩子事實上持贊賞態(tài)度。
“不當出生”案中存在賠償數(shù)額計算方面的特別困難，因為孩子的出生對特定父母的侵害程度并非顯而易見，而是隨著具體情形與期望而變化。父母可能在事實上獲得了一個他們極為喜愛的孩子，并私下認為給他們的生活帶來了巨大利益。因為父母避孕原則是多種的，也許因為社會經(jīng)濟上的原因，為了避免其工作與生活方式遭到破壞，或者為了節(jié)省家庭資源；也許由于優(yōu)生因素，避免一個殘疾兒的出生；也許因為治療因素，避免對孕婦及出生兒帶來危險。當一對夫婦決定不育的原因僅僅是治療或優(yōu)生方面時，一個健康兒的出生，即使是非計劃的，對其父母而言最可能是一種巨大利益。在此類案例中，法庭傾向于認為將孩子的巨額撫養(yǎng)費強加于被告醫(yī)生是不公正的，并且擔心基于沖動或對醫(yī)生的偏見產(chǎn)生如此一個判決。
這樣，在考慮孩子的撫養(yǎng)費應否被支持這一問題時，多數(shù)法院與評論者將重點置于不孕原因的分析上。例如，在最早的“不當出生”案中法庭明確指出：“手術的目的是挽救妻子的生命，與之相伴的是孩子的意外出生。補救懷孕與生育手術的費用不符合聲稱的目的。妻子脫險了。原告未失去妻子，相反被祝福成為另一個孩子的父親。訴請的費用對孩子出生來說是意外，它們遠非基于手術本身的目的而生”。其他一些判例同此結果。法庭傾向于贊成實情調查者將重點置于夫婦避孕的原因之上，以此來決定孩子的出生（從衡平法的角度）是否對其父母構成了侵害。例如，在夫婦避孕主要是治療或優(yōu)生方面的原因的情形下，可以推測，意外出生的健康兒對其父母構成侵害的程度只是該父母所體驗的可能有害于母親或可能出生一個殘疾兒的異常的驚嚇。法庭與陪審團可以假定父母珍視該孩子，通常的撫養(yǎng)費用將被孩子出生帶來的特定利益所超越。所以很清楚，一旦發(fā)生在母親身上的生育孩子的特殊危險消除，從公平意義上講，對她而言有一個孩子會是一種積極的經(jīng)歷。在這些情況下，支持孩子撫養(yǎng)費只會給孩子的家庭帶來意外收獲。[22]
B、損害能否為胎兒帶來的父母身份利益所充抵？
對于這一問題同樣存在贊成與反對的對立態(tài)度。
允許對孩子的撫養(yǎng)費損失進行補償?shù)姆ㄍ�，通常要求撫養(yǎng)費損害可以被胎兒帶來的父母身份利益所抵銷。也許正如一位法官所言，允許以撫養(yǎng)利益抵銷損害賠償“只不過是將抵銷用于減弱對醫(yī)療侵權人與其保險人金錢上的震動。”如果這樣，仍然存在的事實是削弱判決力的愿望被普遍共享，并反饋出深層的價值。這一愿望也許基于這樣一種感覺：即使是在避孕與家庭計劃具有很強專業(yè)性的今天，夫妻也通常要面臨預想不到的懷孕。
有些管轄法院支持賠償一個正常孩子的撫養(yǎng)費直至其成年；但這一費用可被父母自一個正常、健康孩子得來的利益相抵銷。如此一個經(jīng)事實審查得來的均衡要求將孩子撫養(yǎng)經(jīng)濟損失與自一個正常、健康孩子而來的感情所得（轉換為貨幣價值）相比較。這些法院認為：此種比較與侵權法表達的一般原則相符合[23].為數(shù)不多的幾個法院則認為：因為賦予父母的利益并不影響侵害的經(jīng)濟利益，因而不應當確認減少孩子的撫養(yǎng)費損失。[24]如果父母不孕的目的是基于優(yōu)生（如避免一種可怕遺傳缺陷）或治療上的原因（為母親健康考慮），并且出生的是一個健康正常的孩子，司法上支持正常孩子自出生至成年的撫養(yǎng)費的數(shù)額會遠低于基于經(jīng)濟上的原因尋求不孕而失敗的情況。法庭由此得出結論：除了前述的可救濟的損害賠償，如果父母不孕是基于經(jīng)濟或財政上的考慮，他們可能會得以就一個正常健康但不需要（至少開始）的孩子的撫養(yǎng)費損失要求補償。在這種情況下，事實審查者應當就父母可能自孩子身上得到或將得到的利益與孩子撫養(yǎng)費損失相抵償。
然而，在前述Marciniak v.Lundborg一案談到抵銷問題時，Wisconsin法官引用920條評論：“痛苦與心理遭遇方面的損害并不會通過顯示原告的收入能力由于被告的行為增強而減輕。”這樣以來，經(jīng)濟利益僅能與經(jīng)濟性損害相對應，發(fā)生感情利益僅能與感情傷害相對應。在這里，被告試圖將感情利益與經(jīng)濟損害分割開來。父母所作的不要孩子的決定中包含了放棄可能來自另一個孩子的感情利益的決定。當父母作出決定放棄這一豐富感情的機會時，強加該利益于他們并且告訴他們必須以抵銷其已經(jīng)證明的經(jīng)濟損害賠償?shù)姆绞礁冻鍪裁吹淖鞣�，顯然是不公平的。與經(jīng)濟利益相關的相同爭論很普遍。此外，孩子可能賦予父母的任何經(jīng)濟利益通常是微不足道的。[25]同樣，Viccaro v. Milunsky案中的O`connor法官對孩子的撫養(yǎng)費請求以及相關的抵銷問題也持反對意見。他認為對一個法官或陪審團來講，致力于相關抵銷問題的審查是令人無法忍受的；并得出結論：即使撫養(yǎng)一個正常孩子的經(jīng)濟負擔在某些情況下是實際存在的，但從公共政策的角度，它不應得到補償。法官或陪審團衡量一個正常孩子的出生帶給其父母多少凈收益的假設與人們應對人類生命懷有的尊重是如此不一致，以致于這種審查對社會的危害性表現(xiàn)為，對家庭與孩子的帶來的危害遠大于父母因其主張的違法事實而獲賠償?shù)膬r值。盡管撫養(yǎng)一個不正常孩子的負擔要比撫養(yǎng)一個正常孩子的負擔重得多，但支配的價值與原則是相同的。[26]
2、歐洲法態(tài)度
歐洲侵權法不承認美國普通法中出現(xiàn)的上述“不當出生、不當生命與不當妊娠”的稱謂。兩條基本規(guī)則概括了歐洲的共同觀點。其一，任何人都無權決定自己之不生存[27]，這已被普遍接受。所以一個人被孕育或者墮胎這一事實不能對那個人構成一個訴因。同樣，如果明知存在孕育或遺傳方面的缺陷，但忽視這種影響而導致出生的孩子嚴重殘障，也不構成一個訴因。 例如英國的“生而殘障民事責任法”認為：“被告不對孩子就以其專業(yè)能力負責向孩子的父母親提供治療或咨詢意見中的作為或不作為承擔任何責任�！� 第二個原則是，尚未出生者享有人格尊嚴權（如法國憲法保障“從生命之初就尊重每個人的人格”。）。因此，責任與損失產(chǎn)生于出生之前或者出生之后無關。從而認為，因為未出生者沒有法律上的能力所以在取得法律上的能力之后也不能對出生前受到的損害提出訴訟的觀點，在憲法上是完全不能忍受的。將一個殘障的孩子在法律上與缺陷產(chǎn)品同等對待是對人格尊嚴的嚴重侵害。在墮胎失敗給胎兒造成傷害并在后來影響其終生的案件中，情況也是一樣的。如法國行政法院1989年9月27日所作出的判決：即使失敗的墮胎沒有對胎兒造成損害也要承擔責任。如果一個婦女違背丈夫的意愿做流產(chǎn)手術，盡管墮胎不構成刑事犯罪，父親也有權請求對物質損害/非物質損害的賠償，因為這在技術上是不法的。[28]
但歐洲法并未明確規(guī)定，是否以及在何種程度上不想受孕或者知道胎兒有“缺陷”而要將其墮胎的父母有權請求賠償。對于因健康原因而不想要的孩子，歐洲國家認為是被冠上了一個不幸的美國稱呼“錯誤生命”。這些案件通常涉及到這樣的情況：在父母親一方聲稱做過絕育手術后或在父母親接受了不適當?shù)谋茉写胧┖髴言�，或者是在墮胎失敗后出生。無論是對被告的行為進行合同上的考量還是進行侵權行為的考量都無關緊要，應當一般接受的做法是，既不能將孩子的撫養(yǎng)費用也不能將與其出生有關的物質上的或非物質上的不利作為可以得到救濟的損害。不到一半的歐洲國家的法律采取這一觀點。這一觀點的倡導者有丹麥的法院。[29]荷蘭的一些法院，如阿納姆地方法院1974年11月28日的判決和1976年2 月26日的判決：在父親輸精管結扎后孩子出生，法院接受了這樣的觀點，即該男子受到了損失，但是賠償撫養(yǎng)費不符合荷蘭法律制度的規(guī)定；又如赫特根布奇上訴法院1983年5月17日的判決：失敗的絕育手術，不對痛苦和疼痛予以賠償，僅對收入損失以及與懷孕有關的費用予以賠償。法國行政法院，如1982年7月2日的判決認為：“一個孩子的出生并不產(chǎn)生導致其母親當然得到救濟的損害……除非存在特殊情況。意大利最高法院。意大利最高法院聲明，”由于墮胎失敗致父母親之經(jīng)濟損失不能得到賠償“。比利時、西班牙和英國法院贊成對撫養(yǎng)費用進行有限賠償。[30]
有關判決認為：將一個嬰兒的生命帶到這個世界上在任何情況下都不會構成侵權，因此無論是父母還是秘密解除雙方約定避孕措施的婦女都無須為此承擔責任。[31]在上述情況下，各國一致認為任何人都沒有主張不被生下來的權利。區(qū)別僅在于處理結果上，對于出生前就已經(jīng)嚴重殘疾的案件，德國法院僅賦予了父母損害賠償請求權而法國法院則同時賦予了父母和嬰兒自己的損害賠償請求權。[32]
依歐洲侵權法的精神，沒有撫養(yǎng)，人的生命無法延續(xù)，所以不可能對延續(xù)生命作出肯定的判決而對支付撫養(yǎng)費用作出否定的判決。如果解除對孩子的照顧與撫養(yǎng)既是自然權利又是其父母的基本義務這一原則，將導致大量的問題。此等解除不僅嚴重違反家庭法，而且可能導致年長的兄姐提出要求其父母親少生弟妹的主張。另外，對出生健康的孩子的撫養(yǎng)費予以補償可能會需要許多新的規(guī)定；按照父母親的受益情況調整醫(yī)生承擔的賠償額也將是必要的，因為一個孩子給他家庭帶來了歡樂而且他也可能是“有用的”。并由此引發(fā)一系列疑問：盡管父母親對孩子的撫養(yǎng)通常必須超過這一成年年限，但是民事責任法的哪一方面能夠證實將對補償限制于孩子的未成年期是適當?shù)哪�？如果父母親在成功起訴外科醫(yī)生之后又有了另一個孩子，他們向外科醫(yī)生請求前面孩子的撫養(yǎng)費的權利是否應當被撤銷呢？人們是否能提出夫婦因沒有克制性交或沒有更仔細地學習避孕指南或者聲稱做過絕育的男子對其性伴侶未做早孕檢查負有責任而有共同過失呢？如果實際上提出過這樣的問題，即父母親作出了不做墮胎手術的決定或者決定不將孩子交給他人收養(yǎng)，是否就應當切斷因果鏈呢？即使是在這個流行避孕的時代，一個孩子也不是人們可以隨便從定單上取消的某種東西。給予母親補償以防止其基于經(jīng)濟上的考慮而希望墮胎的主張是站不住腳的：判決醫(yī)生對孩子的出生承擔責任可能會鼓勵婦女終止妊娠。[33]
�。ǘ� 父母為侵權主體
依多數(shù)國家的法理，子女出生后，父母因故意或過失不法侵害其人身權的，應依侵權行為規(guī)定承擔損害賠償責任。但如果父母的侵害行為發(fā)生在子女出生以前，例如父親的遺傳病染至胎兒使其生而缺陷；夫妻相毆，丈夫踢打妻子腹部致胎兒天生殘疾或癡呆；醫(yī)生開藥不當而母親在此基礎上基于過錯加大藥量而使胎兒受到侵害；身為孕婦的競技者參加比賽為對手傷害，或孕婦因病住院或生產(chǎn)時與醫(yī)院簽定了免責條款等，父母應否承擔責任？父母的過錯或允諾能否產(chǎn)生“阻卻違法”的后果？當然，“父母為侵權主體”的情形也包括了“不當出生”中因強奸或無效婚姻所生子女的救濟問題。
在此問題上，比較各國的態(tài)度：
1、在美國法上
子女因出生前受父母侵害而請求損害賠償?shù)膶嵗苌�。在Zepda v. Zepda[34]一案，伊利諾斯州最高法院曾明白表示，使人出生本身并不構成侵權行為。但關于子女應否承擔父母的過錯，侵權法權威教授Prosser在其有名的《侵權行為法》（Law of Torts）一書中作了如下說明：父母的過失由其子女負擔，是一項不適當?shù)墓爬显瓌t，因為子女與其父母并不具有法律上的同一性。
在C.A.M v.R.A.W[35]一案中，生下一個健康孩子的原告向被告（孩子父親）提起了訴訟，聲稱被告使她確信他做過絕育手術。法庭在審閱了大量涉及該領域的訴訟案后，得出結論：“基于一對自愿發(fā)生性關系而出生的正常健康孩子，排除了法庭調查可能在性交之前或性交過程中由任何一方作出的關于控制出生的聲稱的必要性。”法庭區(qū)分了該案與 I.P.M. v.Schmid Laboratories[36]一案，該案中一對夫婦控告某保險套生產(chǎn)商，聲稱由于被告的保險套的缺陷導致了一對正常雙胞胎的出生。法庭允許被告對該父親在保險套的錯誤使用上的疏忽提出交叉訴訟。
但在奸生與欺詐婚姻情況下，法院基于公益的考慮，往往不支持原告的損害賠償請求。如在William v. State of New York[37]一案中，某婦女因精神衰弱住進紐約市神經(jīng)醫(yī)院治療，因醫(yī)院監(jiān)督疏懈，導致她遭到強暴，因而生產(chǎn)一子，名叫William.該子認為醫(yī)院未盡適當監(jiān)督義務，使其母遭人侮辱，致其出生，從而不能獲得一個正常孩童應有的家庭生活、父母的撫養(yǎng)及照顧，財產(chǎn)權益均被削奪，并蒙受私生子的污名的譏笑及其他不利益，主張紐約州應以醫(yī)院所有人的地位，對其所受損害負承擔賠償責任。紐約州地方法院判決原告勝訴，認為被告強暴原告之母時，原告尚未出生或受孕的事實對于侵權行為的成立不發(fā)生影響。但二審法院廢棄了此項判決，Gibson法官在其簡短的判決理由中稱：“承認此種請求權，使對一個人的出生負責賠償一項難以確定的損害，自立法政策言，實屬不妥，欠缺合理依據(jù)�！�1966年12月29日紐約州最高法院的判決同意此項觀點，認為原告所主張的請求權，盡管具有新奇性，但該案情形特殊，影響深遠，應甚重考慮；再說，就法律構成要件而言，使某人在此種情形出生而不在他種情形出生，很難認為是不法致他人受有損害而構成侵權行為。
又如Zepda v. Zepda一案[38]，被告依“不法使人出生”為理由，向生父請求損害賠償，產(chǎn)生新的爭議。該案被告為波多黎各的黑人，雖已結婚，卻自稱未娶而向某白女求婚，并與其同居。該女懷孕之后，發(fā)現(xiàn)受騙，拒不結婚，所生的孩子認為自己生而為私生子，且為雜種，因此對其父提起訴訟，請求損害賠償。芝加哥地方法院駁回原告的訴請，第二審判決原告敗訴，伊利諾斯州最高法院也維持原判決。各級法院判決之所以拒絕承認此種“不法使人出生”屬于一種侵權行為，有基于事實的考慮，有基于法律上的理由，王澤鑒先生認為可歸為四點：首先，在1960年美國的非婚生子女數(shù)額龐大，假若確認使人以非婚生子女地位出生構成侵權行為，則容易引發(fā)訴訟，勢必造成社會問題。其次，這種新的侵權行為一旦被創(chuàng)設，則不滿意自己膚色、患有遺傳病或羞于父母聲名的人也會主張損害賠償，甚至不免有人會以“未經(jīng)同意被出生，致在人間受苦”為理由提起訴訟，請求的依據(jù)將無限擴大，漫無邊際。第三，社會變遷及科學進步，使法院面臨新的問題，必須改革舊法，補充或創(chuàng)造新的制度，以期能適應變動多端的時代。然而就本案而言，法院無立即采取措施的必要。其所涉及的法律論點雖然新奇，但問題本身及社會背景，與人類歷史同樣古老，不必急于創(chuàng)設新的侵權類型，速求解決。第四，從損害賠償?shù)挠^點，所謂損害是就減損被害人的權益而言。在本案中，原告于出生前本不存在，被告使其出生，由無變有，縱原告對于自己出生之狀況不滿意，從法律觀點言也難說受有損害。[39]
如果一個健康孩子的出生是其母親被治療師誘奸的結果，審理法庭的部分分析結論應否被改變？參看Poor v.Moore[40]一案，該案結論為：母親有權取得就孩子的照護而生的實際、合理的費用以及未來贍養(yǎng)孩子之付出的部分補償…孩子孕于其母親被侵害過程中的事實并不能免除其應承擔的成文法與普通法上的贍養(yǎng)責任�！胺ㄍσ韵掠^點的明智性提出了置疑，即允許”父母一方就其孩子的不當出生向另方提起訴訟，一方利用孩子作為侵權主張的損害賠償基礎來對抗另一方的作法不會給孩子帶來多少好處“。
2、英國法上對其尤為關注。
最值注意的是英國最近法制的發(fā)展。英國法制委員會在其“出生前侵害之損害賠償”的資料文件中，曾初步認為，依英國普通法，父母于其子女出生之前加以侵害的，仍應當負侵權責任，此項原則應當維持不變。對于這一點，各界人士見解不一，有人贊成，有人反對，意見分歧很大。但多數(shù)意見傾向認為子女對其生母無損害賠償請求權。律師協(xié)會提出如下備忘錄：“就邏輯及原則而言，生母懷孕期間或懷孕之前，因其過失之作為或不作為致胎兒受有損害，對其所生之子女應當負損害賠償責任。然而，在任何法律體系，于若干領域，邏輯及原則應對社會之可接受性及自然感情讓步，此項特殊責任，即屬此種領域。”英國法制委員會在其正式報告中，建議采取折衷的立場，即生母無須負責，但生父仍不免其責，并于“生而殘障民事責任法”第1條第1項設定該規(guī)定。之所以認為生母無須負責，目的是為了顧全親子關系，避免作為父母婚姻上的攻擊手段，以及過分限制生母的社會生活；之所以認為生父不免其責任，主要理由為上述顧慮并不存在，再說，生父與胎兒不屬同一體，肇致?lián)p害機會較少，而且生父并不當然為生母之“夫”，所以原則上應當適用普通法的一般原則，使生父就其所加于子女的損害，負損害賠償責任。 [41]
3、德國法上。
在父親以梅毒傳染其子的案例中，德國S高等法院肯定生父應當負侵權責任，最高法院則以侵害行為時被告尚無權利能力為由加以否定，但都沒有提及父母的侵害行為本身是否具有違法性的問題。在醫(yī)院輸血案中，最高法院認為：“至于父親或母親于懷孕之際，因患有一時或先天疾病，而將此疾病傳染于受胎的子女，致其健康自出生時起即遭受損害時，是否構成對健康的損害，抑或在此情形根本不發(fā)生損害賠償，如果無父親或母親可非難的行為，則該孩童根本不能出生，因本案原告健康的受損害，因可歸責于被告醫(yī)院之行為所致，故本庭無須作成判決�！� [42]
由此可知，德國實務上早已認識到問題的存在，只是未采取明確的立場。在學說方面，學者Selb認為對胎兒健康的侵害，除故意者外，合法與不法的界限，很難斷定。胎兒的生命權與母親的人格權互相對立，強制孕婦從事維護胎兒的生活方式，對民法而言實在是一種奢望，對母親生活方式的控制，既違反其利益，實際上也無法實施。因而強調，因德國民法對此問題沒有明文規(guī)定，父母侵權責任的界限的確難以劃定，僅能參酌整個法律秩序的基本原則以填補漏洞�；谶@種認識，Selb認為單純因受胎懷孕，致其子女受損害的（例如遺傳�。�，父母不負責任。至于父母因故意或過失，以外在原因致其子女于出生前遭受損害時，則須負責。[43]
此外，《澳門民法典》第63條第4項規(guī)定：“然而，生父母無須就受孕時對子女造成之畸形或傳給子女之疾病負責，亦無須就受孕后對胎兒造成之損害負責，但屬故意造成之損害者除外”。[44]臺灣學者認為：父母明知或可知其有傳染病，如性病、肝病等仍懷孕而生下帶病子女，該子女不具有請求權，理由有在于其受損害時無權利能力，而在于沒有父母，他們根本不會出生，自無法確認其有損害的存在。[45]
筆者認為：對父母為侵權主體的情形，應參酌多數(shù)國家的法理：一般情形下，如子女生而患有遺傳性疾病，基于公益上的考慮，不宜支持子女以此為訴因向父母提起訴訟；但在奸生或由欺詐婚姻所生的例外情形，實施侵權行為的一方父母于道德或法律上都具有可受譴責性，因此應對子女向其提起的賠償請求作適當考慮。但在父母有一般性過錯的情況下，不應忽視生母與胎兒形體上的一體性與特殊性，既然實踐中父母可以法定代理人的身份代替未成年人，由此而為的允諾會產(chǎn)生阻卻違法的效力，對胎兒也應當適用該法理。
六、小結
通過本文的比較研究，至少可以得出這樣一種結論：胎兒的損害賠償問題本身是一個綜合而復雜的問題，用傳統(tǒng)上簡單、一概而論的研究方法已經(jīng)顯得不甚合適。筆者通過本文，對我國關于這一問題的研究提出一個基本建議：即應區(qū)分不同侵權形態(tài)對胎兒的損害賠償請求權進行探討。具體而言：
1、對人于出生前受侵害致健康受損的情形，盡管我國立法與理論未多論及，但實務中支持該訴因的法院實際上已經(jīng)在運用一般侵權法原理解決問題。然而對其處理尚未上升為一般規(guī)則。筆者以為：人因出生前的侵害致健康損害時，由于實際受侵害的人是某個因受孕期間受侵害生而健康受損、但現(xiàn)尚生存之人，胎兒損害賠償問題轉而成為符合侵權法理論但主體稍顯特殊的類型而已，所以可將因出生前侵害而健康受損的人視為該類損害賠償案的請求權主體，使胎兒損害賠償請求權簡單化為探討一般人身權（本文指健康權）受侵害所生的損害賠償請求權問題。因此，這一問題的解決也應遵循侵權法一般原理，只須侵權責任要件齊備即可支持胎兒的損害賠償請求權。
2、對人于出生前受侵害致死亡的情形，應包含因侵害致出生后不久即告死亡與致出生前死亡（即死產(chǎn)）兩種類型。在因第三人過錯而致胎兒流產(chǎn)于母體的情形，曾有以此為訴因提起的個別訴案。但在因最常見的醫(yī)療操作過失致以上情形發(fā)生時，筆者反而未發(fā)現(xiàn)我國實務中的相關判例，這從一定程度上透視出了立法者與司法界對這一問題的漠視態(tài)度，當然與我國的法律意識層次與傳統(tǒng)心理也有很大關系。但是，隨著我國公民法律意識的增強，此類訴訟必將占有一席之地，立法與司法界將不得不尋求新的解決途徑。筆者建議：在前種情形下，由于胎兒出生后先是存活，既而死亡，因此，即使時間再短，此時的“胎兒”實際上已經(jīng)成為一個具有權利能力的獨立的人，可適用非法致人死亡的一般原理處理之。但對于死產(chǎn)的情況，應將其視為母體的一部分加以保護還是視其為獨立的“人”，以及應如何很好地處理兩種類型在處理結果上可能出現(xiàn)的沖突？這些問題還尚須學界結合實踐發(fā)展作出進一步研究。
3、對“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”的情形，我國立法與學界均未涉及。但司法上卻已有了相關判例，如前述由天津高級人民法院審結的“腦癱嬰兒案”，原告獲賠55萬元；以及2000年發(fā)生在廣州的基于醫(yī)院檢查過失未發(fā)現(xiàn)胎兒的缺陷而引起的“女嬰出生少右臂，父母向醫(yī)院索賠”案等。以上訴因可歸為本文所述的“不當出生”。但由孩子本身作為原告的“不當生命”與“不當妊娠”之訴則未見其例。筆者贊成美國實務中對“不當出生”訴因的一般認可態(tài)度，但認為應設立相應的請求權規(guī)則，使問題的解決有所依據(jù)。同時，筆者反對“不當生命”與“不當妊娠”的訴因，認為在目前狀況下對該問題尚須進一步觀察與研究，否則可能會引發(fā)與人類生命價值觀的沖突。
4、對父母為侵權主體的情形，筆者主張，我國應參考多數(shù)國家的法理：基于公益上的考慮，一般不宜支持子女以生而患,有遺傳性疾病之類訴因提起的訴訟；但在奸生或由欺詐婚姻所生的例外情形，對子女向過錯方提起的賠償請求，應作適當考慮。應充分考慮父母與胎兒關系的一體性與特殊性。
文章結束之際，筆者的個人感受是：鑒于問題的復雜，對胎兒損害賠償請求權的研究仍須進一步深入；筆者有志于繼續(xù)探討。本文的目的在于試圖找到一個研究的合理切入口，以期引起法律同仁對這一問題關注并給出更好的建議。
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注釋
[1] Viccaro v. Milunsky，Supreme Judicial Court of Massachusetts，1990. 406 Mass.777，551 N.E.2d 8
[2] www.findlaw.com
[3] Gleitman v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967
[4] Gleitman v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967
[5] www.findlaw.com
[6] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.
[7] Payto v. Abbott Labs，386 Mass，540，557-560，437 N.E.2d 171，1982
[8] www.nolo.com/lawcenter.
[9] www.nolo.com/lawcenter.
[10] 參看Terell v.Carain[Terell .v.Carain，496S.w.2d 124，131]案（一個“不需要”之孩子的出生不僅對其父母與其自己，也對其兄弟姐妹會是一種災難）以及Terell v.Carain，cert.denied，415 u.s. 927，94 S.Ct. 1434，39 L.ed.2d 484（1974）案的態(tài)度。
[11] Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，783 （1990）.
[12] Turpin v.Sortini，31 Cal.3d 220，237-239，182Cal.Rptr.337，643 P.2d 954，1982.
[13] Procanik v.Cillo，97 N.J.339，352-354，478 A.2d 755，1984.
[14] Harbeson v.Parke Pavis，Inc.98 Wash.2d 460，479-480，656 P.2d 483，1983.
[15] Marciniak v.Lundborg，153 Wis.2d 59，450 NW 243 1990.
[16] Marciniak v.Lundborg，153 Wis.2d 59，450 NW 243 1990.
[17] Burke v.Rivo，Supreme Judicial（Court of Massachusetts，1990.406 Mass.764，551N.E.2d.
[18] Burke v.Rivo，Supreme Judicial（Court of Massachusetts，1990.406 Mass.764，551N.E.2d.
[19] Kashi，The Case of the Unwanted Blessing：Wrongful Life，31U.Miami L.Rev.1409，1416（1997）
[20] Burke v.Rivo，Supreme Judicial（Court of Massachusetts，1990.406 Mass.764，551N.E.2d
[21] Hartke v. Mckelway，United States Count of Appeals ，District of Columbia Circuit，1983，707.
[22] Hartke v. Mckelway，United States Count of Appeals ，District of Columbia Circuit，1983，707.
[23] 第二重述1979年第920條。
[24] Hartke v.Mckelway一案的爭議。707F.2d1544，1557-1558n.16（D.C.Cir.1983）
[25] Marciniak v.Lundborg，153 Wis.2d 59，450 NW 243 1990.
[26] Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，783 （1990）。
[27] 很顯然這并不意味著人的生命在任何條件下都必須被維持。在Aiedale NHS Trust v.Bland [1993] 1 All ER 821 案件中，英國上議院正確地認為，就一個在謝菲爾德的足球場發(fā)生的災難之受害者而言，沒有義務延長永遠不會蘇醒的患者的生命。轉引自克雷斯蒂安？馮？巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（下），第707頁。
[28] 克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（下），第708頁。
[29] 如西部高等法院判決認為：對婦女的絕育手術失敗的賠償中，孩子出生被認為是這樣一個神圣的事件，所以公共秩序禁止對撫養(yǎng)費予以補償。
[30] 克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（下），第709頁。
[31] 參見奧地利最高法院1994年1月27日所作出的判決，以德國聯(lián)邦最高法院在1986年4月17日判決為基礎，并進一步指出，非婚生的父親即使該非婚生子女的母親在導致懷孕的每次性行為之前對她的懷孕能力故意作了虛假陳述，也不能向她就該非婚生子女撫養(yǎng)費要求賠償。
[32] 克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（下），第74頁。
[33] 克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》（上），第712－713頁。
[34] Zepda v. Zepda ，1963，41111，1pp.2d 240，190 N.E. 2d 849.
[35] C.A. M v.R.A.W，237N.J.Super.532，568 A，2d 556，1990.
[36] I.P. M. v.Schmid Laboratories，Inc，178 N.I.Super.122，428 A.2d 515 1981.
[37] William v.State of New York，34 U.S. Law Weeks，1965 260 N.Y.S.2d 953.
[38] Zepda v. Zepda， 1963， 411 II， 1pp. 2d 240， 190 N. E. 2d 849.
[39] （臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4卷，中國政法大學出版社1998年版第267－268頁。
[40] Poor v. Moore，791 P.2d 1005，Alaska 1990.
[41] （臺）王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4卷，第285－287頁。
[42] BG HZ 8， 243。
[43] 同[94]。
[44] 中國政法大學澳門研究中心、澳門政府法律翻譯辦公室 編 ，中國政法大學出版社1999年版，第12頁。
[45] 黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第76頁。
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