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公司設(shè)立 |
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| 創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)在改制過程中的法律問題 |
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作者：河北 石家莊公司律師編輯
出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2010/4/29 18:04:00 |
隨著中國創(chuàng)業(yè)板市場的呼之欲出，越來越多的企業(yè)正在考慮甚至已經(jīng)著手準備到創(chuàng)業(yè)板上市。作為專門從事證券發(fā)行業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所，我們在這里談一談在企業(yè)改制過程經(jīng)常遇到的一些法律問題，希望能給那些準備到創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)提供一些有益的建議。
股份有限公司的設(shè)立和發(fā)起人主體資格的認定
眾所周知，只有股份有限公司方可成為發(fā)行上市主體，因此到創(chuàng)業(yè)板上市的第一步就是設(shè)立股份有限公司。
《公司法》規(guī)定了發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種設(shè)立股份有限公司的方式。但從1999年開始，中國證監(jiān)會對擬發(fā)行上市企業(yè)實行了“先改制后發(fā)行”的辦法，由于“先公開發(fā)行股票，再成立公司”的募集設(shè)立方式不符合中國證監(jiān)會的上述要求，目前在實踐中通常以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司。
以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)有五人以上，其中半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。這里的發(fā)起人，包括企事業(yè)法人、社團法人、職工持股會、自然人等。
有限責(zé)任公司和股份有限公司作為股份有限公司發(fā)起人較為常見。但是應(yīng)當(dāng)注意，根據(jù)《公司法》第12條規(guī)定，公司對外投資總額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十。
外商投資企業(yè)屬中國法人，原則上可作為股份有限公司的發(fā)起人。但根據(jù)外貿(mào)部《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》，外商投資企業(yè)在作為股份有限公司發(fā)起人時還必須符合如注冊資本已繳清、開始盈利及不在禁止外商投資的領(lǐng)域投資等條件。
現(xiàn)行法律對事業(yè)法人和社團法人是否能作為股份有限公司的發(fā)起人并無明確規(guī)定。我們認為，只要該事業(yè)法人或社團法人具有企業(yè)化特征，實行自收自支，并不主要依靠政府財政撥款，就應(yīng)當(dāng)可以作為股份有限公司的發(fā)起人，在實踐中也并不鮮見。
關(guān)于職工持股會，由于目前中國證監(jiān)會一般不接受職工持股會持股的股份有限公司上市，在實踐中一般不考慮由職工持股會作為股份有限公司的發(fā)起人。對于已有職工持股會持股的股份有限公司，我們建議可采用解散職工持股會，將其持有的股份調(diào)整，由新主體承繼的方案解決上述問題。
自然人可以作為股份有限公司的發(fā)起人，特別是擬在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，由自然人發(fā)起設(shè)立的更為常見，但是應(yīng)當(dāng)注意下列問題：
首先，雖然《公司法》對發(fā)起人的人數(shù)沒有上限規(guī)定，但仍應(yīng)注意自然人股東人數(shù)不宜過多；
其次，在實踐中，大多數(shù)擬在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，都是由本企業(yè)高級管理人員和科研人員作為股份有限公司發(fā)起人，這樣有助于增強股民對公司的信心；
最后，要注意外商投資股份有限公司，根據(jù)現(xiàn)行外資法規(guī)，自然人不得持股，當(dāng)然也就不能作為發(fā)起人。
發(fā)起人的出資方式
《公司法》規(guī)定發(fā)起人認繳股本的出資方式有三種：貨幣、實物和無形資產(chǎn)。其中，無形資產(chǎn)主要是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等）、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)。
作為出資的實物和無形資產(chǎn)，必須經(jīng)資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估，核實財產(chǎn)，并折合成股份。對于擬在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)聘請具有證券從業(yè)資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)從事上述工作。
有的當(dāng)事人提出以商譽、知名度、思想等無形資產(chǎn)作為出資，但這不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，在實踐中無法操作。
發(fā)起人作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)，必須明確其權(quán)屬，特別要判斷是否屬于職務(wù)技術(shù)成果。
發(fā)起人以土地使用權(quán)作為出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，簽訂出讓合同并交付國有土地使用權(quán)出讓金，而不能以通過劃撥方式取得的土地作為對股份有限公司的出資。
此外，在實踐中還存在一些其他的出資方式：
1、發(fā)起人以其對外投資（即在其他公司的權(quán)益）出資，又稱股權(quán)出資。
在我國現(xiàn)行立法中，并未明確規(guī)定股權(quán)可以作為一種出資方式，但從法理上來說，股權(quán)可被視作上述幾種出資方式的結(jié)合體，在實踐中經(jīng)常作為出資。那么以股權(quán)出資應(yīng)該如何具體操作呢？
首先，應(yīng)當(dāng)征得其他發(fā)起人的同意，評估作價，并折合成股份；
其次，由于股權(quán)所在公司的股東發(fā)生變化，必須召開董事會和股東會，通過決議同意該發(fā)起人以股權(quán)出資，如果是有限責(zé)任公司，還必須以其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)為前提；
最后，股權(quán)出資的繳付，應(yīng)當(dāng)以股權(quán)所在公司辦理工商變更登記為標(biāo)志。
2、發(fā)起人以債權(quán)出資。
雖然現(xiàn)行立法也未明確規(guī)定債權(quán)可以作為出資，但由于債權(quán)代表著一種現(xiàn)金收益，在實踐中也是能夠被接受的。
債權(quán)出資有兩種形式：一是發(fā)起人以其對未改制企業(yè)的債權(quán)對股份有限公司出資，這就是我們常說的“債轉(zhuǎn)股”；另一種是發(fā)起人以其對第三人的債權(quán)對股份有限公司出資，這種情況下要注意債權(quán)人必須履行通知債務(wù)人的義務(wù)，但無需征得債務(wù)人的同意。
發(fā)起設(shè)立的程序
發(fā)起設(shè)立股份有限公司要經(jīng)歷籌建、申報、創(chuàng)建、成立四個階段。
（一）籌建階段
1、制定改制方案，確定發(fā)起設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人及其出資數(shù)額，出資方式，出資比例，可由主要發(fā)起人負責(zé)選擇其它合作伙伴。
2、全體發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，并確定公司籌備階段籌委會成員（由各發(fā)起人按出資比例推薦）。
3、聘請會計師事務(wù)所對擬投入股份有限公司部分的財務(wù)狀況進行審計。根據(jù)各發(fā)起人不同出資方式對其所投入股份有限公司的資產(chǎn)進行評估。
4、全體發(fā)起人共同制訂公司章程（草案），可委托律師起草。
5、由全體發(fā)起人起草設(shè)立股份有限公司的申請報告。
6、向工商行政管理機關(guān)申請企業(yè)名稱核準登記，取得企業(yè)名稱核準通知書。
7、全體發(fā)起人制訂公司發(fā)展的可行性研究報告。
8、取得擬成立股份有限公司的住所證明。
（二）申報階段
1、向國務(wù)院授權(quán)部門或省級人民政府提出申請，以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司。
2、取得政府有關(guān)部門批準設(shè)立股份有限公司的批文。
（三）創(chuàng)建階段
1、確定擬設(shè)立股份有限公司的董事會候選人、監(jiān)事會候選人，公司組織機構(gòu)設(shè)置及各部門人員配備。
2、聘請驗資機構(gòu)對各發(fā)起人的出資到位情況進行驗資，出具驗資報告。
3、全體發(fā)起人出資全部到位后30日內(nèi)召開公司創(chuàng)立大會（大會召開前十五日內(nèi)通知全體發(fā)起人），創(chuàng)立大會須持有公司總股本二分之一以上股權(quán)的發(fā)起人出席，方可舉行。創(chuàng)立大會對以下事項討論并作出決議：
（1）審計發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；
（2）通過公司章程；
（3）選舉董事會、監(jiān)事會成員；
（4）對公司的設(shè)立費用進行審核；
（5）對發(fā)起人用于抵作股款的資產(chǎn)的作價進行審核；
（6）如發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。
（四）成立階段
1、董事會于創(chuàng)立大會結(jié)束三十日內(nèi)，向有關(guān)工商行政管理機關(guān)報送有關(guān)文件，申請設(shè)立登記。
2 有關(guān)工商行政管理機關(guān)自接到設(shè)立登記申請之日起三十日內(nèi)作出予以登記的決定，并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，股份有限公司正式成立。
有限責(zé)任公司變更為股份有限公司
在實踐中，許多上市公司采取了由有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的方式以獲得發(fā)行上市的主體資格。如上海貝嶺，是由上海貝嶺微電子制造有限責(zé)任公司變更設(shè)立的股份有限公司；又如上海紫江，是由上海紫江企業(yè)有限責(zé)任公司變更而成的股份有限公司。
上述方式有效地解決了諸如中外合資企業(yè)和民營有限責(zé)任公司等非國有企業(yè)發(fā)行上市的主體資格，特別是三年業(yè)績連續(xù)計算的問題。
隨著創(chuàng)業(yè)板市場的即將建立，將有越來越多的有限責(zé)任公司（其中更多的是民營有限責(zé)任公司）爭取發(fā)行上市，并將更多地采用變更設(shè)立股份有限公司的方式，因此值得我們對“變更設(shè)立股份有限公司”這一方式進行更多的思考與研究，如變更后的股份有限公司是否存在發(fā)起人及其人數(shù)限制？發(fā)起人股份是否自股份有限公司設(shè)立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓？變更時可否同時增加新的股東并追加資本？公司1：1折股時的凈資產(chǎn)是評估值還是審計帳面值？變更后股份有限公司是否一定能連續(xù)計算原有限責(zé)任公司業(yè)績等等。
要解決上述問題，首先必須明確“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司”這一行為的法律性質(zhì)，即這種變更是公司發(fā)起設(shè)立的一種方式，還是僅僅為公司形態(tài)或公司組織形式的變化。我們認為，這種變更的性質(zhì)應(yīng)屬后者。
從《公司法》本身對變更行為的規(guī)定來看，這種變更是按照有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)值1：1折股，這種折股方式說明股份有限公司是原有限責(zé)任公司的延續(xù)，也正因為如此，《公司法》在第100條又規(guī)定“原有限責(zé)任公司的債權(quán)、債務(wù)由變更后的股份有限公司承繼”，這種承繼是法定的承繼，無須象發(fā)起設(shè)立時那樣，對投入的資產(chǎn)所附帶的債務(wù)要征得原債權(quán)人的同意。
另外，從營業(yè)執(zhí)照上的公司設(shè)立時間來看，變更后股份有限公司的營業(yè)執(zhí)照上的設(shè)立時間不是變更時的時間，而是有限責(zé)任公司設(shè)立時的時間，這也說明公司的存在是延續(xù)的，沒有發(fā)生中斷行為，不屬于新設(shè)立。
可見，變更行為是主體組織形式的、公司形態(tài)的變化，不是新設(shè)立股份有限公司的行為，不屬募集設(shè)立，也不屬發(fā)起設(shè)立。定性問題解決后，其他問題將迎刃而解。
由于《公司法》第98條規(guī)定“變更為股份有限公司應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件”，故公司變更時應(yīng)當(dāng)具備股份有限公司的一般條件，即：有5名以上的股東、注冊資本達到1000萬元人民幣、建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)、制訂公司章程等等。
這里值得注意的是，變更時的股東是不是都屬于發(fā)起人呢？這個問題在實踐中存在較大爭議。我們認為，由于只有公司在初設(shè)時方有發(fā)起人這一概念，因此只有那些原作為有限責(zé)任公司的原始股東的股東才算是發(fā)起人，必須遵守《公司法》第147條關(guān)于“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”（注意是“公司成立之日起”，而不是“變更之日起”）的規(guī)定。
由于變更行為僅僅是公司形態(tài)的變化，因此在變更的同時不應(yīng)當(dāng)增加資本，也不應(yīng)當(dāng)增加新股東。但又由于要符合股份有限公司的一般條件，因此只能在變更行為發(fā)生前重組有限責(zé)任公司，使之達到5名股東、1000萬注冊資本等要求�？刹捎玫姆绞桨▽τ邢挢�(zé)任公司增資擴股或?qū)⒂邢挢?zé)任公司的出資對外轉(zhuǎn)讓。
但這里隨之而來的問題是，如果有限責(zé)任公司變化過大，達到了足以“改頭換面”的程度，控股股東變了，主營業(yè)務(wù)也變了，那么公司雖然還是原公司，但連續(xù)計算業(yè)績以上市卻并不合適了。因此，基于發(fā)行上市的目的而言，重組有限責(zé)任公司應(yīng)有所限制。重組后，控股股東不宜變化，董事會、總經(jīng)理及技術(shù)負責(zé)人、財務(wù)負責(zé)人等也不宜有重大變化。同時，公司不宜進行重大資產(chǎn)重組，不應(yīng)進行資產(chǎn)剝離，使公司賴以產(chǎn)生業(yè)績的主要資產(chǎn)不發(fā)生變化，主營業(yè)務(wù)保持一貫性。在上述指標(biāo)不變化的情況下，變更后的股份有限公司應(yīng)當(dāng)可以連續(xù)計算原有限責(zé)任公司的業(yè)績以發(fā)行上市。
在有限責(zé)任公司重組完成符合股份有限公司的條件后，便可按照《公司法》第99條的規(guī)定進行變更，以成為股份有限公司。按照該條規(guī)定，“折合的股份總額應(yīng)當(dāng)相等于公司凈資產(chǎn)額”，那么，這里的凈資產(chǎn)額是經(jīng)審計的帳面凈資產(chǎn)值，還是經(jīng)評估的凈資產(chǎn)值？如前所述，變更行為是公司形態(tài)的變化，公司仍然是一個存續(xù)性的主體，因此，無須按《公司法》第80條規(guī)定進行資產(chǎn)評估，無論從法律上還是從會計上，這里的凈資產(chǎn)值應(yīng)該是經(jīng)審計的帳面值，在變更時可不評估、不得調(diào)帳。
當(dāng)然，如果公司不以連續(xù)計算原有限責(zé)任公司的業(yè)績以盡快上市，當(dāng)然可以把有限責(zé)任公司重組得“天翻地覆”，以變更為股份有限公司。畢竟，可否變更與可否連續(xù)計算以上市是兩個層面的東西。
綜上所述，“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司”是《公司法》中規(guī)定的一個特殊法律行為，但又是實踐中經(jīng)常碰到的現(xiàn)象，值得在法理上研究，更有必要在法律上作出操作性的具體規(guī)定。
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