裁判要旨
未經(jīng)許可非法銷售音像制品，數(shù)量較大的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪。法院可依查明的犯罪事實認定犯罪情節(jié)，不受起訴書指控的限制。
案情
2007年3月起，何春梅在沒有取得音像制品經(jīng)營許可證的情況下，銷售非法出版的光碟。2008年7月19日，接群眾舉報，公安機關(guān)會同文化市場執(zhí)法機關(guān)現(xiàn)場查獲光碟11626張，經(jīng)鑒定，其中11478張屬于非法音像制品。檢察機關(guān)以被告人何春梅犯非法經(jīng)營罪、情節(jié)嚴重提起公訴。
裁判
重慶市九龍坡區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人何春梅違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可販賣非法音像光碟11478張，擾亂文化市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應予懲處，公訴機關(guān)指控被告人犯非法經(jīng)營罪罪名成立。但根據(jù)庭審查明的銷售數(shù)量，公訴機關(guān)指控被告人犯非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴重不當，應予糾正。何春梅系初犯，認罪態(tài)度好，依法可酌情從輕處罰。遂判決：被告人何春梅犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣2萬元；扣押在案的11626張光碟予以沒收。
一審宣判后，何春梅以不構(gòu)成非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重，原判量刑過重為由提出上訴。其辯護人提出，原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，何春梅的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應以銷售侵權(quán)復制品罪處罰。
2009年11月9日，重慶市第五中級人民法院依法裁定：駁回上訴，維持原判。
評析
一、關(guān)于本案的定性
本案被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪而非銷售侵權(quán)復制品罪。首先，從立法意圖看，銷售侵權(quán)復制品罪所侵犯的客體是他人的著作權(quán)和國家對文化市場的管理秩序，對已經(jīng)取得音像制品經(jīng)營許可證的經(jīng)營者銷售侵權(quán)音像制品，數(shù)量較大的，應當以銷售侵權(quán)復制品罪定罪處罰。而刑法設立非法經(jīng)營罪，旨在于維護市場的準入秩序，禁止沒有特定資格的單位和個人違反國家規(guī)定從事某些經(jīng)營活動，強調(diào)市場主體的非法性，懲治的對象是那些無特定經(jīng)營資格而違法從事特定經(jīng)營活動的自然人和單位。本案被告人未取得音像制品經(jīng)營許可證，銷售非法出版物數(shù)量巨大，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。其次，非法出版物既包括內(nèi)容違法的出版物，又包括制作主體、程序違法的出版物，侵權(quán)復制品應屬于非法出版物的范疇。未取得許可出版、復制、發(fā)行（銷售）侵權(quán)復制品的行為是在特定領(lǐng)域中的非法經(jīng)營行為，故二罪存在法條競合關(guān)系，按特別法優(yōu)于普通法的原則，本案似宜以銷售侵權(quán)復制品罪定罪處罰，但非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復制品罪相較，非法經(jīng)營罪是重罪，二者的最高刑分別是有期徒刑十五年、三年。對本案，定非法經(jīng)營罪比銷售侵權(quán)復制品罪的處刑重。重法優(yōu)于輕法是法條競合的補充原則,當特別法和普通法發(fā)生競合,而普通法的法定刑明顯高于特別法的情況下,根據(jù)我國刑法的罪刑相適應原則,應適用普通法。如刑法第一百四十九條第二款規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品,構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！币虼�，本案應適用《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第十一條之規(guī)定，定非法經(jīng)營罪。
二、關(guān)于本案的量刑
《解釋》第十二條規(guī)定，非法經(jīng)營音像制品500張以上的屬情節(jié)嚴重，非法經(jīng)營1500張的屬情節(jié)特別嚴重。刑法第二百二十五條規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)嚴重的，可判處五年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴重的，應處五年以上有期徒刑。犯罪情節(jié)“嚴重”與“特別嚴重”，處在兩個不同的量刑幅度。被告人的行為應屬犯罪情節(jié)特別嚴重，公訴機關(guān)指控有誤，人民法院可否變更認定犯罪情節(jié)？現(xiàn)代法治國家，刑事訴訟實行彈劾主義，采取的是一種分權(quán)結(jié)構(gòu)，將審判權(quán)與控訴權(quán)分開，分別由不同的訴訟主體履行審判和控訴的職能。不告不理是彈劾主義訴訟的基本特征，審判范圍受起訴范圍的約束是不告不理的應有之義，它要求案件具有同一性，即被告人和犯罪事實均相同，亦即具有人的同一性(被告人同一：以起訴書所指控的人與定罪科刑的對象是否同一為準)和物的同一性(犯罪事實同一：起訴書指控的事實與判決的事實同一)。對具有同一性的案件，法院在適用法條時不一定受起訴的限制。我國臺灣學者陳樸生指出：“蓋在事實同一之范圍內(nèi)，基于職權(quán)主義之立場，對于事實之法的評價，即如何為法的適用乃法院之職權(quán)，并不受起訴書所引適用之約束”。大陸法系國家，一般允許法院判決變更起訴書所引法律的條文另定罪名。在我國，定罪量刑是法院的專屬司法權(quán)，法院審理后發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)起訴的罪名與事實不符，依《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第(二)項之規(guī)定，有權(quán)直接變更罪名。舉重以明輕，對檢察機關(guān)指控的情節(jié)與事實不符的，也有權(quán)依法予以變更。本案中，雖然檢察機關(guān)以情節(jié)嚴重起訴，法院亦可直接按情節(jié)特別嚴重量刑。
本案案號：(2009)九法刑初字第78號，(2009)渝五中法刑終字第279號
案例編寫人：重慶市第五中級人民法院 代貞奎
