對(duì)清包的內(nèi)涵，一般認(rèn)為屬于勞務(wù)分包性質(zhì)，是工程分包合同的一種。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并非準(zhǔn)確。首先，工程分包的涵義通常是指工程總承包人將所承包工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照總承包人的要求完成工作，交付工作成果，總承包人向第三人支付報(bào)酬。分包合同的內(nèi)容包括分包工程的范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工與竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互合作等條款(參見我國《合同法》第二百七十五條)。根據(jù)交易對(duì)象的不同，建設(shè)工程分包合同可分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類。而這里所指的勞務(wù)作業(yè)分包并不能涵括清包存在形態(tài)，因?yàn)閺那灏�存在的現(xiàn)狀分析，清包大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種情形：所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長(zhǎng)，勞務(wù)人員原則上由工長(zhǎng)招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長(zhǎng)發(fā)放或由工長(zhǎng)編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放；所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)�業(yè)承包企業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)；所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時(shí)雇傭(往往是為了一個(gè)工程項(xiàng)目而臨時(shí)雇傭)。不成建制的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時(shí)用工。從以上不難發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)作業(yè)分包含義只能涵括成建制的勞務(wù)分包，對(duì)其他兩種清包情形不能等同，且零散用工方式還有所不同，存在以下情況：(1)總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù)；(2)分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個(gè)工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；(3)分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項(xiàng)工作交某個(gè)工匠或數(shù)個(gè)工匠承包，工匠需要在指定時(shí)間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。綜上，如一概認(rèn)定清包為工程分包圍疇，雖然有所偏頗。其次，勞務(wù)合同與工程分包合同不能相互涵括，除主體資格認(rèn)定上應(yīng)嚴(yán)格依照《建筑法》《合同法》《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》外，兩者尚存在著以下區(qū)別：一是工程分包人對(duì)整個(gè)分包工程實(shí)行獨(dú)立管理，而勞務(wù)分包人不具有獨(dú)立管理工程的職能�！蔼�(dú)立管理”是指分包人對(duì)整段工程行使行政、技術(shù)、材料、質(zhì)量檢測(cè)、安全、保險(xiǎn)等各方面的全面管理，而不是僅管理勞務(wù)擴(kuò)大理解為“獨(dú)立管理”。許多勞務(wù)合同名為“工程分包”，實(shí)際上是合同項(xiàng)目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄工種的勞作，而工程操作、施工程序等技術(shù)問題完全在項(xiàng)目部派工程技術(shù)人員的指導(dǎo)監(jiān)督下進(jìn)行，怎能談得上“獨(dú)立管理”?這只能是提供勞務(wù)和管理勞務(wù)。二是工程分包人成建制地承擔(dān)一部分工程的施工，而勞務(wù)分包人僅從事工程中某些工種的勞作�！俺山ㄖ频爻袚�(dān)一部分工程的施工”，是指一個(gè)合同段不超過30％的獨(dú)立工程的分包，分包單位內(nèi)部既有技工、普工，更有各方面的專業(yè)技術(shù)人員。三是在工程質(zhì)量上，合法的工程分包人和工程承包人一樣依法對(duì)業(yè)主承擔(dān)終身責(zé)任；而勞務(wù)分包人對(duì)其勞務(wù)作業(yè)，僅對(duì)發(fā)包人承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，并以監(jiān)理工程師驗(yàn)收認(rèn)可為標(biāo)志。勞務(wù)提供人不對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)終身責(zé)任，這是勞務(wù)合同不同于工程分包合同的一本質(zhì)區(qū)別。工程分包人有對(duì)主材的采購和自行使用權(quán)，而勞務(wù)分包人只能在項(xiàng)目部領(lǐng)用主材。工程分包人按照設(shè)計(jì)要求，自行采購和使用施工用的主材。目前，有關(guān)項(xiàng)目部同勞務(wù)人員簽訂的符合所謂“雙包合同”(包工包料)是容易引起誤解的。這種“雙包”實(shí)際上是計(jì)算勞務(wù)費(fèi)的一種變通操作方法(以計(jì)件工資為基礎(chǔ)的計(jì)價(jià)方法)，所有工程定額，基本上都是按“方”計(jì)價(jià)，這個(gè)“方”涵蓋了人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等要素。

既然清包不能等同于工程分包，那么在不同性質(zhì)下的勞務(wù)承包中清包人的法律地位也應(yīng)有所不同，而司法實(shí)踐中恰恰常忽視這一點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在第一種情形中，建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人負(fù)責(zé)施工與管理，民工的報(bào)酬也是由承包人支付，這似乎在承包人與民工之間已形成了雇傭關(guān)系。但是，關(guān)鍵的問題是，該承包人系建筑公司的職工，其是以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，故該承包合同屬于內(nèi)部承包合同。承包經(jīng)營屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方式的變化，不產(chǎn)生施工合同履行主體變更問題。該承包人招用民工行為應(yīng)視為建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，與承包人之間則不存在雇傭關(guān)系。在第二種情形中，毋須多言，該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)，清包人地位等同于分包人地位。在第三種情形中，清包人的法律地位不應(yīng)等同于分包人，而是根據(jù)受勞務(wù)作業(yè)方有無用工資格分別界定為勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系，即勞動(dòng)者或雇工地位。理由為清包人僅僅是工費(fèi)承包，并且一般從事的是工程中單一工種的作業(yè)，其個(gè)人收入與施工效益直接掛鉤，但對(duì)工程項(xiàng)目的承建不進(jìn)行獨(dú)立管理，也不對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)終身責(zé)任，僅對(duì)發(fā)包人承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任。清包人在提供勞務(wù)期間屬臨時(shí)性質(zhì)的勞務(wù)人員，對(duì)施工期間發(fā)生的傷害事故、質(zhì)量安全問題均不能承擔(dān)責(zé)任。作者:謝厚學(xué)