兩高解讀：朋友間傳播淫穢信息一般不按犯罪處理

新華網(wǎng)北京2月5日電 5日上午，最高人民法院研究室主任胡云騰、最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國(guó)慶做客新華網(wǎng)，就《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》和依法嚴(yán)懲淫穢電子信息犯罪與廣大網(wǎng)民進(jìn)行交流。

《解釋(二)》有利于源頭切斷淫穢信息傳播利益鏈條

[主持人]：《解釋（二）》是在2004年發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》基礎(chǔ)上，依據(jù)我國(guó)刑法以及全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)規(guī)定制定的。請(qǐng)問這次《解釋（二）》出臺(tái)背景和目的是什么？

[胡云騰]這個(gè)問題我給各位網(wǎng)友簡(jiǎn)單介紹一下。近年來，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展非常迅猛，已經(jīng)成為國(guó)家重要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施和影響巨大的新興媒體，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了非常大的作用，對(duì)人民群眾的生活影響越來越深刻。但是一段時(shí)間以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，淫穢電子信息犯罪也呈現(xiàn)出增長(zhǎng)的特點(diǎn)。目前，最為突出的是利用手機(jī)、手機(jī)網(wǎng)站傳播淫穢電子信息，這種犯罪活動(dòng)一度十分猖獗。為了有效地打擊這類犯罪，需要明確有關(guān)的法律問題。

比如在過去的司法實(shí)踐當(dāng)中，司法機(jī)關(guān)打擊的往往是淫穢網(wǎng)站利益鏈的末端，而淫穢網(wǎng)站，特別是手機(jī)淫穢網(wǎng)站屢禁不絕的主要原因在于利益上的驅(qū)動(dòng)，手機(jī)淫穢網(wǎng)站、電信運(yùn)營(yíng)商、廣告主、廣告聯(lián)盟，包括第三方支付平臺(tái)形成了環(huán)環(huán)相扣的利益鏈條�，F(xiàn)在來看，打擊淫穢網(wǎng)站關(guān)鍵在于切斷利益鏈條，現(xiàn)在在適用法律方面不是很明確，這個(gè)解釋在這方面做了明確規(guī)定，為司法機(jī)關(guān)打擊這類犯罪，切斷利益鏈條提供了明確的法律依據(jù)。

兩高制定了《解釋（二）》，對(duì)2004年的《解釋（一）》進(jìn)行了補(bǔ)充和明確。這里對(duì)當(dāng)前手機(jī)色情、淫穢網(wǎng)站的一系列適用法律問題都做了明確規(guī)定，特別是明確了電信運(yùn)營(yíng)商、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，包括廣告主、廣告聯(lián)盟、第三方支付平臺(tái)以及網(wǎng)站的建立者，他們?cè)趥鞑�、制作淫穢信息當(dāng)中的責(zé)任作出了明確規(guī)定，這個(gè)《解釋（二）》有利于在源頭上切斷淫穢信息傳播的利益鏈條，解決了法律適用中突出的問題。

《解釋(二)》四亮點(diǎn)：體現(xiàn)了對(duì)未成年人特殊保護(hù)

[主持人]這部《解釋（二）》與2004年的司法解釋相比，最大的亮點(diǎn)和不同是什么？

[胡云騰]我們的司法解釋剛剛發(fā)布，我看到就受到廣大網(wǎng)民的普遍關(guān)注，很多網(wǎng)民提出了一些他們非常關(guān)心的問題，有些問題我覺得從專業(yè)角度來看是高質(zhì)量的，所以今天非常高興和榮幸有機(jī)會(huì)和廣大網(wǎng)友進(jìn)行交流。這個(gè)司法解釋一共有13條，主要內(nèi)容有這樣幾個(gè)方面：

第一方面，也就是《解釋（二）》的第一條和第二條，降低了行為人制作、傳播涉及不滿14周歲未成年人的淫穢電子信息的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說行為人如果傳播制作的是不滿14周歲的未成年人的淫穢電子信息，要在2004年的司法解釋定罪量刑的基礎(chǔ)上降低一半。比如說2004年司法解釋規(guī)定，行為人制作傳播20個(gè)淫穢的電影、表演這樣的視頻文件才構(gòu)成犯罪，新的司法解釋是只要制作10個(gè)就行了。它的亮點(diǎn)也就是體現(xiàn)了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，因?yàn)閭鞑ブ谱魃婕斑@類未成年人的淫穢電子信息對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性更加嚴(yán)重。

第二個(gè)內(nèi)容，主要是明確了制作傳播淫穢電子信息的利益群體或者說相關(guān)的主體。2004年的規(guī)定是也可以懲治互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商、電信運(yùn)營(yíng)商的，但是當(dāng)時(shí)沒有明確規(guī)定，這次把電信業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)商和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商明確提出來了，包括廣告主和廣告聯(lián)盟，所以在主體上不能說它擴(kuò)大，但是非常明確了。

[主持人]您說是明確提出，2004年是用什么樣的表述？

[胡云騰]2004年就沒有這么明確具體，實(shí)際上也有這方面的內(nèi)容。這次這么突出、這么明顯。

第三個(gè)內(nèi)容，主觀方面。制作傳播淫穢電子信息是一個(gè)故意犯罪，核心是明知。如果一個(gè)人自己去制作傳播淫穢電子信息，你認(rèn)定他故意非常簡(jiǎn)單。但現(xiàn)在廣告商、廣告聯(lián)盟、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和電信運(yùn)營(yíng)商都拿進(jìn)來了，那就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)什么問題呢？假如他們不明知，那不就是打擊無辜了嗎。假如他說自己不知道，那明明知道說自己不知道，那就漏網(wǎng)了。所以司法解釋考慮到這一點(diǎn)，明確了明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第四個(gè)內(nèi)容，要把淫穢網(wǎng)站和網(wǎng)站界定明確。現(xiàn)在講打擊互聯(lián)網(wǎng)，特別是要打擊淫穢網(wǎng)站，如果說司法解釋不明確，可能在實(shí)踐中認(rèn)定就會(huì)出現(xiàn)偏差，公安、司法機(jī)關(guān)執(zhí)法可能也很難把握，所以這次司法解釋明確規(guī)定了網(wǎng)站和淫穢網(wǎng)站的定義。

《解釋(二)》對(duì)強(qiáng)化運(yùn)營(yíng)商的法定管理職責(zé)作出規(guī)定

[主持人]剛才胡主任提到，我們現(xiàn)在是互聯(lián)網(wǎng)大國(guó)，中國(guó)有近4億的網(wǎng)民。應(yīng)該說互聯(lián)網(wǎng)的掃黃，網(wǎng)民是非常關(guān)心的。剛才提到利益鏈，利益鏈也是網(wǎng)民經(jīng)常提到的一個(gè)詞，手機(jī)掃黃的重中之重必須斬?cái)噙@個(gè)利益鏈。我們注意到，以前司法機(jī)關(guān)打擊的往往是淫穢網(wǎng)站利益鏈的末端，但是《解釋（二）》卻對(duì)針對(duì)利益鏈條的中間環(huán)節(jié)做出了明確的規(guī)定，這出于哪些考慮？

[陳國(guó)慶]經(jīng)過調(diào)查和了解，淫穢網(wǎng)站，特別是手機(jī)淫穢網(wǎng)站屢禁不絕、屢打不絕的主要原因就是相關(guān)企業(yè)結(jié)成利益上的聯(lián)盟�，F(xiàn)在看起來，包括淫穢網(wǎng)站，之所以發(fā)布傳播制作這些淫穢信息，主要是為了牟取非法利益。所以手機(jī)淫穢網(wǎng)站、電信運(yùn)營(yíng)商、廣告主、廣告聯(lián)盟在實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)際上形成了一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的利益關(guān)系。我們注意到，在利益分成中，可能淫穢網(wǎng)站得到的比例還是比較少的，有相當(dāng)大的比例是被廣告主、廣告運(yùn)營(yíng)商、電信運(yùn)營(yíng)商獲取了，中間有一個(gè)利益分配的關(guān)系。

實(shí)際上淫穢電子信息是通過層層關(guān)卡到達(dá)用戶，用戶付費(fèi)以后，淫穢網(wǎng)站、電信運(yùn)營(yíng)商、廣告主、廣告運(yùn)營(yíng)商都獲得相應(yīng)的利潤(rùn)。所以現(xiàn)在看起來，如果要徹底解決傳播制作淫穢信息的問題，有力地打擊淫穢電子信息犯罪，非常關(guān)鍵的就是要斬?cái)嗨�的利益鏈�?/P>

這次發(fā)布的解釋，是針對(duì)淫穢電子信息犯罪的關(guān)鍵和癥結(jié)，從斬?cái)嗬�益鏈條，強(qiáng)化關(guān)鍵環(huán)節(jié)入手，特別對(duì)強(qiáng)化有關(guān)電信運(yùn)營(yíng)商、廣告運(yùn)營(yíng)商的法定管理職責(zé)作出上述規(guī)定，對(duì)他們明知是淫穢網(wǎng)站，給它提供接入服務(wù)，向它投放廣告，同時(shí)又獲取非法的利益，我們認(rèn)為這應(yīng)該以傳播淫穢物品牟利罪或者該罪的共同犯罪追究刑事責(zé)任。他們都是為了牟取非法利益，如果無利可圖，我想會(huì)對(duì)傳播淫穢信息起到關(guān)鍵性的遏制作用。

朋友之間傳播淫穢信息一般不按犯罪處理

[主持人]有媒體報(bào)道，"傳播10個(gè)以上淫穢視頻即定罪"，如何界定？夫妻之間傳如果超過10個(gè)，那算嗎？男女朋友之間或者兩個(gè)人之間傳算不算？

[胡云騰]如果他的朋友對(duì)這個(gè)感到非常生氣，覺得受到傷害了，是受害者，那有可能算的。如果那個(gè)朋友喜歡，他兩個(gè)傳播，那沒有受害者，那怎么能算呢？肯定不算。這個(gè)傳播應(yīng)當(dāng)說是指向公眾傳播、向外面?zhèn)鞑�，如果好友之間、同事之間發(fā)一點(diǎn)低俗的東西，互相調(diào)侃，這個(gè)只能說情趣不高，騷擾別人，刑法不能把老百姓一些不健康的東西都納入打擊的范圍。

[陳國(guó)慶]剛才胡主任說的非常對(duì)。因?yàn)槲覀儑?guó)家刑法規(guī)定的傳播淫穢物品犯罪主要是兩個(gè)要件，一個(gè)要件是要求在公共的場(chǎng)所進(jìn)行傳播。第二個(gè)要件是情節(jié)嚴(yán)重，比如多次傳播、數(shù)量比較大、傳播人數(shù)比較多，甚至后果比較嚴(yán)重。一般的朋友之間、夫妻之間、親屬之間，一方面不屬于公共領(lǐng)域，另一方面數(shù)量、人數(shù)、后果都不會(huì)那么太嚴(yán)重。我們認(rèn)為這種情況不按犯罪處理，但是這種情節(jié)，如果影響比較大的，也是屬于違法行為。根據(jù)我們了解的情況，一般朋友之間、親屬之間不會(huì)傳播淫穢性的低俗信息，去毒害自己的朋友、毒害自己的親屬，特別是子女，親屬之間一般情況下都是比較注意的。

比如有人說你鑒定一個(gè)信息是不是淫穢的、黃色的信息，非常簡(jiǎn)單的辦法，那就是能不能讓你自己的親屬、自己的孩子一塊看，如果不能一塊看，那肯定就是淫穢的。因此，親屬之間、比較好的朋友之間，一般這種行為很少。朋友之間傳一些，屬于情趣不高、格調(diào)不高，這種行為在司法實(shí)踐當(dāng)中還是比較容易劃清界線的。我們現(xiàn)在重點(diǎn)打擊的就是在公共場(chǎng)所、公眾當(dāng)中廣泛傳播，毒害社會(huì)、敗壞社會(huì)道德的犯罪行為，重點(diǎn)還是很突出的。當(dāng)然我們?cè)谵k案當(dāng)中，要注意劃清罪與非罪，犯罪與違法的界限。

[胡云騰]傳播，私下之間就不叫傳播，傳播必定是在一定的范圍。

淫穢信息被點(diǎn)擊數(shù)不足一萬次也是違法行為

[網(wǎng)友“青山綠水”]有這樣一項(xiàng)條例規(guī)定說，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上，不到五萬次，處三年以下徒刑。是不是可以這樣理解：一萬是一條線，不到一萬的就不用承擔(dān)法律責(zé)任了，而是道德問題？

[陳國(guó)慶]這條規(guī)定是對(duì)構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)作了明確，一萬次以上不到五萬次的，是構(gòu)成犯罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如果一萬次以下，達(dá)不到一萬次，應(yīng)該說也是一種違法的行為。因?yàn)槲覀儑?guó)家對(duì)于制作傳播淫穢物品的行為有行政處罰和刑事制裁，形成這樣一個(gè)執(zhí)法體系，情節(jié)嚴(yán)重的作為犯罪來處理，就是一萬次以上，追究刑事責(zé)任。但是不滿一萬次，也是違反治安管理處罰法的違法行為，公安機(jī)關(guān)對(duì)這種行為也要依法進(jìn)行查處。

這個(gè)解釋出臺(tái)其中一個(gè)重要起因就是手機(jī)色情前一段比較猖獗，解釋的出臺(tái)有利于凈化互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)的媒體環(huán)境，對(duì)保護(hù)未成年起到很大的作用。第二，這個(gè)解釋出臺(tái)，為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)處理案件提供了明確的法律依據(jù)和法律武器，對(duì)有些犯罪，特別是制作傳播未成年人淫穢信息的，還有就是斬?cái)嗬�益鏈條，加大打擊制作傳播淫穢信息的力度，對(duì)具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)具有很強(qiáng)的針對(duì)性和操作性。第三，目前在全國(guó)范圍內(nèi)正在開展整治互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)媒體淫穢色情專項(xiàng)活動(dòng)，這個(gè)解釋的出臺(tái)也為專項(xiàng)活動(dòng)提供了明確的依據(jù)，有利于促進(jìn)整治淫穢電子信息長(zhǎng)效工作機(jī)制的建立，營(yíng)造一個(gè)良好的社會(huì)環(huán)境和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。

[胡云騰]這個(gè)解釋出臺(tái)有這樣幾項(xiàng)意義：首先，它告訴社會(huì)公眾，個(gè)人不能傳播淫穢電子信息，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商、電信服務(wù)運(yùn)營(yíng)商等單位也不能制作傳播淫穢電子信息，這對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)、電信業(yè)的規(guī)范，健康發(fā)展很有意義。第二，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，我們不能夠出版淫穢的圖書、圖片，在互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)虛擬的世界里面，在手機(jī)這個(gè)虛擬的世界里也不能制作傳播淫穢電子信息。第三，向社會(huì)宣示了一個(gè)什么意義呢？任何單位、任何人在中國(guó)從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)或者電信服務(wù)，都必須遵守中國(guó)法律的規(guī)定，都必須嚴(yán)格按照中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)管理和手機(jī)管理的要求來開展自己的服務(wù)，這也是體現(xiàn)法律面前、人人平等的基本要求。

《解釋(二)》中有六項(xiàng)條款體現(xiàn)了對(duì)未成年人的保護(hù)

[主持人]傳播淫穢信息對(duì)未成年人的傷害是最大的，因?yàn)樗麄兊乃枷胍庾R(shí)還沒有完全形成，非常容易受到影響。剛才胡主任提到我們這次《解釋（二）》當(dāng)中有保護(hù)未成年人的一些條款。除剛才您說的之外，其他方面還有沒有體現(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)？

[胡云騰]還是比較多的，我剛才只是舉了其中的一項(xiàng)。實(shí)際上我們有六項(xiàng)對(duì)未成年人保護(hù)。比如制作涉及不滿14歲的未成年人的淫穢電子信息，如果是音頻文件，就是50個(gè)以上。如果是淫穢的圖片、文章，涉及到未成年人，就是100張以上。如果只制作了一個(gè)視頻，放在網(wǎng)上點(diǎn)擊，點(diǎn)擊率只要達(dá)到5000次以上，如果是成年人或者已滿14歲的，那就是10000次。

《解釋(二)》規(guī)定的“明知”四種情況具備其一即可認(rèn)定

[主持人]《解釋（二）》規(guī)定了四種情況被認(rèn)定為“明知”：行政主管機(jī)關(guān)書面告知后仍實(shí)施上述行為；接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)；為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場(chǎng)價(jià)；向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點(diǎn)擊率明顯異常�！� 如何認(rèn)定司法解釋中的“明知”？是四種情況都具備呢，還是具備其一就是“明知”？

[胡云騰]這位網(wǎng)友關(guān)心的是非常重要的問題，因?yàn)槭呛芏嗳岁P(guān)心的問題，也是有些人擔(dān)心的問題。因?yàn)檫@個(gè)問題把握的不好，就可能在實(shí)踐中出偏差。所以這個(gè)司法解釋做了規(guī)定。前面這四項(xiàng)，只要具備其一就行了。第一，比如如果行政機(jī)關(guān)告訴你網(wǎng)上有淫穢信息了，你要趕快刪除或者切斷，那他仍然置若罔聞，那你能說他不明知嗎？

第二，或者有的網(wǎng)民在他的網(wǎng)站上看到淫穢電子信息，因此向他舉報(bào)了，現(xiàn)在很多網(wǎng)站都有網(wǎng)上舉報(bào)。在這個(gè)時(shí)候，你不能說我不知道，因?yàn)槿思乙呀?jīng)給你舉報(bào)了，把舉報(bào)信都投到你那兒了，那你不能說不知道。除非他沒有收到，他收到仍然不履行管理職責(zé)，那他就是明知。

第三，你為淫穢網(wǎng)站提供上述幾項(xiàng)服務(wù)之一，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，它是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，就是一般給他提供什么服務(wù)，都是有正常市場(chǎng)價(jià)格的，比如說一年就一千塊錢。但是互聯(lián)網(wǎng)因?yàn)楦鱾�(gè)國(guó)家對(duì)淫穢網(wǎng)站都是從嚴(yán)打擊和控制的，所以淫穢網(wǎng)站要想別人提供服務(wù)必須是拿大錢，那你收的價(jià)錢明顯高于市場(chǎng)價(jià)格，那你說提供服務(wù)的網(wǎng)站不知道，那就說不過去了。

第四，還有點(diǎn)擊率，因?yàn)楹枚嗳撕闷�，一旦投放廣告，馬上有人點(diǎn)擊。廣告在你網(wǎng)上的點(diǎn)擊突然驟增，網(wǎng)民都知道了，你能不知道嗎？司法解釋為了既準(zhǔn)確的打擊犯罪，又不至于把不該打擊的打擊了，所以特別規(guī)定了明知。這個(gè)明知是我們國(guó)家很多法律都涉及到，不同的犯罪標(biāo)準(zhǔn)和不同的認(rèn)定是不能的。所以對(duì)手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)制作傳播淫穢信息來講，這幾個(gè)是比較有可操作性的。

禁止未成年人淫穢電子信息是世界各國(guó)共同的做法

[網(wǎng)友“我愛爸媽”]這次解釋二有沒有參考或者借鑒國(guó)外類似刑事案件的處理方法？或者請(qǐng)嘉賓介紹一下國(guó)外在處理互聯(lián)網(wǎng)掃黃方面的司法是怎么做的？

[陳國(guó)慶]我簡(jiǎn)單介紹一下。這個(gè)司法解釋嚴(yán)格按照我們國(guó)家刑法的規(guī)定，根據(jù)打擊傳播制作淫穢物品的法律來規(guī)定的。主要目的是保證我們的法律、刑法能夠得到嚴(yán)格執(zhí)行，有效和有力地打擊制作傳播淫穢物品方面的犯罪。所以主要目的還是根據(jù)我們國(guó)家的法律，從我們國(guó)家的實(shí)踐出發(fā)，打擊相關(guān)的犯罪，解決法律適用的問題。

從世界范圍看，有些問題，比如說淫穢信息本身的內(nèi)容，涉及到未成年人的淫穢電子信息，都予以特殊打擊，我們了解，這是世界各國(guó)普遍的做法。比如德國(guó)、日本都作了規(guī)定，一個(gè)是向未成年人傳播，另一個(gè)是制作和傳播不滿14周歲的，有的國(guó)家規(guī)定是不滿16周歲，有的是規(guī)定不滿12周歲的未成年人，淫穢信息本身是未成年人的淫穢信息，這樣的網(wǎng)站和群組都是作為重點(diǎn)打擊的對(duì)象。我們也發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在一些不法分子通過一些網(wǎng)站和群組，獲取和傳播一些不滿14周歲的未成年人文件，比如猥褻幼童、奸淫等，對(duì)未成年人造成非常大的毒害。

據(jù)了解，即使在有些允許淫穢電子信息的國(guó)家，對(duì)兒童淫穢電子信息也是禁止的，采取各種措施封堵未成年年信息，屏蔽涉及到未成年人的網(wǎng)站，對(duì)傳播未成年人的淫穢信息的人處于嚴(yán)厲處罰。我們國(guó)家是采取各種措施保護(hù)未成年人的身心健康，向不滿14周歲的未成年人傳播淫穢電子信息，還有傳播本身是未成年人的淫穢電子信息，都要進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，從重處罰，以體現(xiàn)我們對(duì)少年兒童的特殊保護(hù)。在這些方面，世界各國(guó)是有共同點(diǎn)的。