[案情]

  2008年3月14日，原告章某與鄧某因土地使用權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議后，章某向某縣鄉(xiāng)政府申請(qǐng)確認(rèn)該土地的使用權(quán)屬。同月17日，鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心共同作出了《關(guān)于章某與鄧某土地使用權(quán)糾紛的處理決定書》（決定書中有鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心共同簽章）。原告章某不服被告鄉(xiāng)政府作出的《關(guān)于章某與鄧某土地使用權(quán)糾紛的處理決定書》于2008年6月16日向某縣人民法院提起行政訴訟。鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心是鄉(xiāng)政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)該鄉(xiāng)范圍內(nèi)的土地登記、管理和糾紛，受該鄉(xiāng)政府和縣農(nóng)業(yè)局的雙重領(lǐng)導(dǎo)。

  [分歧]

  對(duì)于鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心共同作出的行政處理決定是行政程序違法還是程序瑕疵，主要有以下兩種意見：

  第一種意見認(rèn)為，土地管理法第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。”鄉(xiāng)政府作為一級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)章某的申請(qǐng)，對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行確權(quán)，是其法定職權(quán)，是合法的行政主體。但鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心只是被告鄉(xiāng)政府的下屬，對(duì)外不具有作出行政處理的法定職權(quán)，即使作出了行政處理，也只能代表其所屬的行政機(jī)關(guān)，而不是以其自己名義。因此，該處理決定中同時(shí)有兩個(gè)不同的行政處理主體，不符合法律規(guī)定。根據(jù)行政訴訟法第五十四條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：⒈主要證據(jù)不足的；⒉適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；⒊違反法定程序的；⒋超越職權(quán)的；⒌濫用職權(quán)的。為此，應(yīng)當(dāng)以違反法定程序予以判決撤銷。

  第二種意見認(rèn)為，鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心雖共同作出了決定，但并未違反土地管理法第十六條關(guān)于由鄉(xiāng)級(jí)人民政府處理的規(guī)定，并且鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心是鄉(xiāng)政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)該鄉(xiāng)范圍內(nèi)的土地登記、管理和糾紛，是具體操作機(jī)構(gòu)，受鄉(xiāng)政府領(lǐng)導(dǎo)。對(duì)此，行政程序存在瑕疵，并非程序違法，應(yīng)當(dāng)判決維持。

  [評(píng)析]

  筆者同意第二種意見。具體理由如下：

  1.合法性。合法性是行政法及行政訴訟法的基本原則之一，行政訴訟法第五條明確規(guī)定“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。而合法不僅包括實(shí)體合法，還包括程序合法，與程序合法相對(duì)應(yīng)的概念是程序違法。行政程序違法是指行政行為違反法定程序，即行政主體實(shí)施行政行為違反法律、法規(guī)規(guī)定的行政行為應(yīng)遵循的步驟、順序、形式和時(shí)限，未遵循法定操作規(guī)程的任意行為。如：在治安行政處罰中“調(diào)查——決定——執(zhí)行”程序遺漏或者顛倒了其中的任一步程序均構(gòu)成程序違法。在行政處罰法中，先取證、后裁決，先送達(dá)、后執(zhí)行，先告知、后處罰等，如果顛倒或混亂也構(gòu)成程序違法。程序違法依據(jù)行政訴訟法第五十四條第一款第（二）項(xiàng)“3.違反法定程序的”屬判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但是，程序違法與程序瑕疵并非同一概念，程序瑕疵并不必然導(dǎo)致程序違法。行政程序瑕疵是指行政行為違反法定程序的微小缺點(diǎn)，表現(xiàn)為在形式、程序與程度上沒有完全符合法律規(guī)定或者條件，可以利用補(bǔ)救方式來完善或在判決書中指出，并可提出司法建議，對(duì)該程序瑕疵不作程序違法處理的行政行為。結(jié)合本案，鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心雖共同作出了決定，但并未違反土地管理法第十六條關(guān)于由鄉(xiāng)級(jí)人民政府處理的規(guī)定。鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心在決定書中加蓋印章屬畫蛇添足的程序瑕疵行為，法院不應(yīng)以此判決撤銷，應(yīng)該維持該具體行政行為，并在判決書中指出瑕疵和向鄉(xiāng)政府提出司法建議。

  2.效率性。行政效率和司法效率是當(dāng)今法治中行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的基本原則，辦案中必須圍繞該原則進(jìn)行。從資源的稀缺性和經(jīng)濟(jì)效益理論中可以看到，在我們生活于其中的這個(gè)世界上，資源是稀缺的，而人的生活需要是無限的，可以說，人類活動(dòng)追求的一個(gè)基本目標(biāo)，就是盡可能降低成本，以換取最大限度的收益。法律的制定、實(shí)施以及對(duì)違法行為的糾正和制裁，都要估算成本與收益。法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)程序違法的行政行為應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷；對(duì)那些實(shí)體合法，程序上瑕疵的行政行為應(yīng)當(dāng)依法維持，也有利于行政效率的提高。本案中，鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心是鄉(xiāng)政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)該鄉(xiāng)范圍內(nèi)的土地登記、管理和糾紛，是具體操作機(jī)構(gòu)，受鄉(xiāng)政府領(lǐng)導(dǎo)。鑒于目前，我國(guó)執(zhí)法水平整體不高，行政程序在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中需要普遍提高的情況下，如果以此撤銷該具體行政行為，勢(shì)必造成行政機(jī)關(guān)再次重復(fù)決定（決定書中只蓋鄉(xiāng)政府印章）、再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也不利于司法效率，還增加了社會(huì)負(fù)擔(dān)。

  綜上所述，該案并非行政程序違法，而應(yīng)該是程序瑕疵。法院對(duì)該具體行政行為的程序瑕疵應(yīng)當(dāng)判決維持，不宜判決撤銷，但應(yīng)當(dāng)在判決書中指出瑕疵部分，并向該行政機(jī)關(guān)或其上級(jí)提出司法建議，告誡被告不得再犯。

  （作者單位：重慶市巫山縣人民法院）