侵犯商業(yè)秘密罪中的損失如何計算
作者：周光權 鄭大好
侵犯商業(yè)秘密罪構成要件客觀方面的要素之一是給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失。侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯，如果特定的損害結果不具備，犯罪自然也就不成立。因此，如何計算侵犯商業(yè)秘密罪中的重大損失，無論在理論上還是實踐中，都是一個亟待解決的難題。

　　■何為侵犯商業(yè)秘密造成的“重大損失”

　 　在刑事司法實踐中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失。依照最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第二條的解 釋，被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失。就侵犯商業(yè)秘密罪而言，刑法未對“重大損失”的含義作出 界定和說明。最高人民檢察院、公安部2001年發(fā)布的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》指出，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情況之一的，應予追訴：（1）給商 業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（2）致使權利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的。至于其中的“造成直接經(jīng)濟損失在50萬元以上”是指被 盜竊商業(yè)秘密本身及其載體的價值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的實際損失，在該規(guī)定中也并未明確。從多數(shù)國家的立法看，顯然應是指后者。

　 　同時，刑法學的通說認為，“重大損失”，是指致使權利人的經(jīng)營活動受到嚴重損害的；造成權利人商品滯銷，嚴重積壓的；致使權利人的營利性服務嚴重受挫 的；致使權利人經(jīng)濟損失巨大的；致使權利人喪失競爭優(yōu)勢、倒閉、破產(chǎn)的情形。由此可見，我國司法實踐中據(jù)以認定“重大損失”的標準是很高的，絕非一般侵權 行為輕易能夠達到，這也正是刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪和民事侵權行為進行區(qū)別的重要標準。

　　因此，筆者認為，在侵犯商業(yè)秘密罪中被害人遭 受的重大損失，是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失，因為間接損失也是受害人必然失去的現(xiàn)實利益。因此，在確定犯罪行為給權利人造成的 損失時，必須充分考慮以下因素：（1）取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，商業(yè)秘密的合理使用費數(shù)額等；（2）使用或保持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的 經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，如生產(chǎn)成本的降低、利潤的增加等；（3）侵權人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大��；（4）合理預期的將來利益，要確認 這種損失就需要充分考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素。

　　■商業(yè)秘密自身價值不等于權利人的損失
　筆者認為，原則上，商業(yè)秘密自身的價值不等于“給權利人造成的重大損失”。主要理由是：

　 �。�1）商業(yè)秘密是無形財產(chǎn)，其與有形財產(chǎn)之間存在重大區(qū)別。所以，刑法將侵犯商業(yè)秘密罪列入破壞市場經(jīng)濟秩序罪中的“侵犯知識產(chǎn)權罪”一節(jié)中，而不是置 于“侵犯財產(chǎn)罪”一章中。侵犯有形財產(chǎn)的盜竊、詐騙、搶劫以及故意毀壞財物罪，由于行為是直接取得財物，或者是故意毀壞被害人的財物，排除了原財物和合法 所有人或者占有人的權利，所以，犯罪數(shù)額以財產(chǎn)價值計算，是合理的。但是，侵犯商業(yè)秘密罪和普通財產(chǎn)罪在數(shù)額計算上有根本區(qū)別：在侵犯商業(yè)秘密的場合，財 產(chǎn)是無形的，不是一個實體，雖然侵權人在使用，但是也沒有排斥合法權利人的使用。所以，將商業(yè)秘密自身價值作為侵犯商業(yè)秘密給權利人造成的損失是不準確 的，混淆了侵犯商業(yè)秘密罪與普通財產(chǎn)罪的犯罪認定標準。

　　（2）在很多場合，商業(yè)秘密自身價值高，但是侵權人實施盜竊等不法行為取得商 業(yè)秘密后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業(yè)秘密自身的價值。如果以商業(yè)秘密自身價值作為被害人的損失數(shù)額，就可能出現(xiàn)技術圖紙被盜數(shù) 天內被追回，并沒有給權利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況。

　�。�3）將商業(yè)秘密自身價值等同于侵權人給商業(yè)秘密權利人造成的損失，實質上將刑法第二百一十九條解釋成了“侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價值極高時，即構成犯罪”。而這樣的理解，有違反罪刑法定主義之嫌。

　 　所以，在司法實務中，必須要明確，在不能確定被害人的損失額，不能確定侵權人的獲利額這些最為“基本”的數(shù)據(jù)的情況下，被害人是否遭受重大損失是根本不 可能確定的。在不能確定基本數(shù)額的情況下，以專有技術普通使用權的價值作為參照依據(jù)更不妥當。在被參照的對象（被害人的損失額、侵權人的獲利額等）根本缺 乏的情況下，缺乏參照的標準。沒有損失的基本數(shù)據(jù)，將參照數(shù)據(jù)作為定案根據(jù)，這樣的判決，在涉及罪與非罪的最為關鍵之處可能會存在致命的“硬傷”。

　 　在以下情況下，即使是有關評估機構認定商業(yè)秘密自身價值較高，都不能認定被害人有重大損失，從而不能對侵權行為人定罪：（1）商業(yè)秘密權利人與他人有明 確的、標的額較大的購銷合同，即使他人使用商業(yè)秘密進行生產(chǎn)，也不影響權利人先前合同的履行的；（2）商業(yè)秘密中的主體技術不成熟，根據(jù)該秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品 無法批量推向市場，權利人不能從產(chǎn)品中獲利，侵權行為人雖然進行了生產(chǎn)，但是并未銷售盈利的；（3）商業(yè)秘密權利人進行停產(chǎn)、轉產(chǎn)或者其他結構性調整。但 是，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，乃是其自身實力不濟以及其他綜合因素所致，與侵權人的行為沒有關聯(lián)。
　■重大損失的計算原則

　　 在司法實踐中，對犯罪行為造成被害人損失案件的處理，一般應根據(jù)侵權行為人應當承擔的民事賠償數(shù)額確定給權利人造成的損失數(shù)額。就侵犯商業(yè)秘密而言，根據(jù) 反不正當競爭法第二十條第一款的規(guī)定，經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。權利人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期 間因侵權行為所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

　　具體而言，商業(yè)秘密的損失計算大致分為以下兩種：

　 　一是以商業(yè)秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償?shù)囊罁?jù)。商業(yè)秘密權利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失應全部作為損失的數(shù)額。這里既包 括權利人本身的收入，也包括權利人預期的若干年內收益。主要考慮的因素有：商業(yè)秘密的開發(fā)投入、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期及其是否可以重復 利用，以及商業(yè)秘密的使用和轉讓、市場的供求狀況等。

　　二是以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計算以侵權人未再向第三人披露、轉讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業(yè)秘密進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，以其因此獲得或增加的利潤為損失額。

　 　司法實踐中，商業(yè)秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得的利潤作為裁判的依據(jù)。在計算侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤時，不能簡單 地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。商業(yè)秘密權利人的損 失包括已經(jīng)遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權人的獲利是實際獲利，而不包括預期獲利。但考慮到商業(yè)秘密權利人與其實有或潛在的客戶 的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風險無時不在。為了公平、完整、全面地維護各方當事人的利益，司法實踐中有些法院將侵權人的銷售額乘 以平均利潤率的1／2為獲利額，這種做法值得借鑒。

　　另外，在審判實踐中，某些侵犯商業(yè)秘密的行為往往是連續(xù)的，有的持續(xù)時間較長，此 時，對損失額的計算，不能簡單地以被告的侵權所得為損失額，還必須考慮時效問題，如果被害人早已知道被告人的侵權行為，卻沒有采取任何措施，在超過訴訟時 效之后，才向有關機關尋求救濟的，其損失額的計算應當自向有關機關尋求救濟之日起向前推算兩年計算，超過兩年的損失不予保護。