判決生效后新生成（產(chǎn)生）的證據(jù)，可否作為我國民事訴訟法第一百七十九條第一款第一項規(guī)定的再審“新證據(jù)”使用，理論及實務(wù)界有贊成和反對兩種觀點。
判決生效后新生成的證據(jù)不能作為再審新證據(jù)使用，已為多數(shù)國家（地區(qū)）所采納。德國通說認(rèn)為，作為再審理由的新證書必須是當(dāng)事人在前訴中本來可以使用它的時候就已經(jīng)做成，此后做成的證書不能使用�！睹绹�(lián)邦民事訴訟規(guī)則》要求，新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不僅要有至關(guān)重要性，而且還要在原訴訟程序持續(xù)期間便已經(jīng)存在。我國臺灣地區(qū)也有判例認(rèn)為，所謂當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)未經(jīng)斟酌之證物，系指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結(jié)前已存在之證物，若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結(jié)前，尚未存在之證物，本無所謂發(fā)現(xiàn)，自不得以之為再審理由。
判決生效后新生成的證據(jù)，并不能作為再審新證據(jù)使用。原因有二：一是既判力時間效力范圍的作用。既判力于事實審的口頭辯論終結(jié)時點產(chǎn)生效力，為既判力的時間范圍；標(biāo)準(zhǔn)時后出現(xiàn)的事項，并不能成為前訴的判決依據(jù)。原審結(jié)束后新生成的證據(jù)，只能證明原審結(jié)束后方才發(fā)生的事實，不能證明原審結(jié)束前已經(jīng)發(fā)生的事實，自然不能作為證明原審裁判認(rèn)定的事實“有誤”的證據(jù)。二是既判力正當(dāng)化的根據(jù)。既判力正當(dāng)化的根據(jù)之一是當(dāng)事人獲得了程序保障和當(dāng)事人自我責(zé)任。從當(dāng)事人的立場而言，標(biāo)準(zhǔn)時后出現(xiàn)的事由是當(dāng)事人即便想主張但也無法主張的事實，因此，讓前訴的既判力對后訴中的新事實產(chǎn)生遮斷效力，自然無妥當(dāng)性。
判決生效后新生成的證據(jù)，在例外情形下也能成為再審新證據(jù)。德國通說認(rèn)為，根據(jù)其特性不能在前訴結(jié)束之前做成，并且有在這一時刻之前發(fā)生的事實證明的證書，可以予以考慮，例如發(fā)生既判力之后制作的出生證明或者民政局對某小孩合法性的登記注明。我國臺灣地區(qū)也有判例認(rèn)為，判決以后成立之文書，其內(nèi)容系根據(jù)另一證據(jù)而做成，而該另一證據(jù)系成立于事實審法院判決之前者，應(yīng)認(rèn)為有新證據(jù)之存在。
筆者認(rèn)為，基于“例外應(yīng)嚴(yán)格解釋”的立場，此時所謂的新證據(jù)，不過是其他證據(jù)（真正的新證據(jù)）的替代品而已，當(dāng)事人所發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)仍然為原審中即已存在的原始證據(jù)。
但是，如果該新生成的證據(jù)表明判決后情況發(fā)生了重大變化，維持原審裁判的既判力確實不公平正義，對此，多數(shù)國家（地區(qū)）都允許在再審訴訟途徑之外另備救濟管道以彌補再審程序機能上的不足，只是在具體方式上各有模式：
1.變更判決之訴模式 德國民訴法第323條規(guī)定了變更判決之訴也可以擊破既判力。即在將來反復(fù)給付的判決作出后，如果作出原判決的基礎(chǔ)情況發(fā)生了重大變化，例如撫養(yǎng)人掙錢更多或者變窮、受傷者奇跡般痊愈或完全無勞動能力、金錢購買力下降以至于判決給付的購買力也下降等，原判決現(xiàn)在看來顯然不公平，則應(yīng)當(dāng)給予一定的救濟途徑。證明情況發(fā)生重大變化的證據(jù)，即為判決生效后新生成的證據(jù)，為提起變更之訴的必備要件。我國臺灣地區(qū)民訴法第三百九十七條也新增了變更判決之訴制度，為當(dāng)事人提供再審程序外的另一條事后的程序保障。即生效判決的內(nèi)容如尚未實現(xiàn)，而因言詞辯論終結(jié)后的情事變更，依其情形顯失公平的，當(dāng)事人可以提出起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。其所謂情事變更，系指原判決據(jù)以認(rèn)定之基礎(chǔ)情事，于原判決基準(zhǔn)時點后已發(fā)生變更，而事后察知原判決所預(yù)測、預(yù)估者與現(xiàn)實發(fā)生者不同而非屬正確，依該判決原有效力顯失公平之情形。證明情事變更的證據(jù)，即為原審結(jié)束后新生成的證據(jù)。
2.另行（追加）起訴模式 日本通說認(rèn)為，與通常的判決（現(xiàn)在之訴）相比，可以認(rèn)為將來給付判決的既判力相對較弱，如果將來發(fā)生顯著的情事變更，那么也存在著對這種判決進行修正的余地。日本最高裁判所曾有判決認(rèn)為：在受傷撫恤金調(diào)停成立之后之死亡的撫恤金請求訴訟中，只要沒有已預(yù)料死亡而包含了死亡撫恤金并達(dá)成協(xié)議等特別情況，則可以在后訴中進行請求。在我國的審判實務(wù)上，針對離婚、撫養(yǎng)關(guān)系判決后出現(xiàn)的新情況，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》、《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》均規(guī)定，如果離婚后，出現(xiàn)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女、原定撫育費數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平等情況，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，或者子女要求增加撫育費的，可以另行起訴。但對離婚、撫養(yǎng)關(guān)系以外的情形，該如何救濟，尚無明確的法律及司法解釋依據(jù)，顯然存在法律漏洞。
總之，判決生效后新生成的證據(jù)，不能以之作為啟動再審程序的再審事由。如果該新生成的證據(jù)表明判決后情況發(fā)生了重大變化，維持原審裁判的既判力確實不公平正義，則應(yīng)當(dāng)給予再審程序以外的救濟途徑。鑒于另行起訴的方法有不用擊破原判決既判力的優(yōu)點，且已為司法解釋在婚姻家庭糾紛案件上采用，可以之作為今后制定法律或司法解釋的理想選擇。
�。ㄗ髡呦滴錆h大學(xué)法學(xué)院博士生，最高人民法院法官）
