在建工程抵押合同的法律性質
以沒有完成的建筑物設立抵押權時候,抵押合同不能立即發(fā)生物權的效力,只能在當事人間發(fā)生債的效力。因為不動產抵押權的生效還需要登記。對正在建造的建筑物來說,抵押合同成立和生效與抵押權的成立是有區(qū)別的。
首先,在建工程是以將來建成的工程作為抵押標的物的,抵押權只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以設定某種將來的權利為目的的合同,而不是現(xiàn)在就可設定某種權利。從這個意義上說,在建建筑物抵押是一種附帶條件的民事法律行為,只有在條件成就時,權利方可設立。
《擔保法》沒有區(qū)分抵押合同生效和抵押權生效,給實踐操作造成了很大的混亂。從通行的物權債權區(qū)分學說上看,合同行為是抵押權產生的必要條件,但不是直接產生抵押權的充分條件。作為物權,抵押權是否成立除了抵押合同外,還須有另外的要件。只有有效的抵押合同,才能發(fā)生當事人雙方設定抵押權的權利義務,但抵押權不成立并不等于抵押合同無效。因此抵押合同的成立生效與抵押權的成立生效不同,抵押合同適用《合同法》的規(guī)定,而登記應該適用《擔保法》及有關規(guī)定。登記是獨立于基礎合同的設權行為。這一錯誤終于在《擔保法司法解釋》中得到了徹底的糾正。
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