建設工程領域的法律法規(guī)比較繁雜，其中重要的基本法律有三部，即建筑法、招標投標法及合同法。若將建設工程領域的法律法規(guī)視作一部法典，那么這三部基本法律可稱作“總則”及二部“分則”。其中，建筑法雖因制訂時間較早內容較為原則，但已確立建筑業(yè)的基本法律制度；招標投標法主要從市場管理的角度規(guī)定具體的招投標規(guī)則及法律責任，排除不正當競爭，違反招標投標法將導致建設工程施工合同無效，同時備案合同與實際簽訂的合同矛盾的以備案合同為準；合同法將建筑工程合同作為有名合同單列一章予以規(guī)定，確立了建筑工程價款優(yōu)先受償權。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）對“黑白合同”、“墊資”等問題做出了規(guī)定，亦是審判此類案件的重要依據。

此外，需要關注的是《建設工程施工發(fā)包和承包計價管理辦法》、《建設工程工程量清單計價規(guī)范》、《建設工程價款結算暫行辦法》，這三部規(guī)定確立了采用工程量清單計價的模式。在我國，建設工程的傳統(tǒng)計價方法是概預算定額加增減賬，國際上通行的工程計價方式則是工程量清單，前者的特點是：定額具有法令性，經發(fā)布執(zhí)行的預算定額，各地區(qū)、各部門都不得因自己的特點對預算定額進行任意修改和換算，各企業(yè)均須遵循。但在市場實踐中，發(fā)承包人往往離開定額定價進行議價，議價最典型的方式就是工程量清單方式。司法實踐中工程量清單作為招投標文件的核心內容，是建設工程施工合同不可分割的部分，即使工程結算時對工程量進行變更調整，也是在清單原有工程量的基礎上進行增減。

二、建設工程施工合同的法律效力

  　　根據司法解釋的規(guī)定，即使施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。施工合同是否有效直接關系違約責任約定等合同條款的效力，因此，審理建設工程結算糾紛必須首先確定建設工程施工合同的法律效力。司法解釋列舉了建設工程施工合同無效的情形，是認定建設工程施工合同效力的依據，這在審理建設工程糾紛中具有重要意義。

  　　此外，還有其他諸多法律規(guī)定及行政管理性規(guī)定。鑒于此，筆者認為，必須嚴格從是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定來判斷合同效力，不能僅僅因為違反某一行政管理性規(guī)定，就認定施工合同無效。同時，在合同效力能夠補正的情況下，應給予補正機會。

  　　根據司法實踐，以下施工合同雖存在瑕疵，但可被認定為有效合同或根據補正情況被認定為有效合同：發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的“三無”施工合同應確認無效，但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效；違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的合同，經批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效；發(fā)包人經審查被批準用地,并已取得《建設用地規(guī)劃許可證》,只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權證的,不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效；承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程,但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同,應責令承包人補辦有關手續(xù),并由有關行政部門按規(guī)定處理,而不應據此認定合同無效；具備法人資格的承包人的內部分支機構,在其營業(yè)執(zhí)照的經營范圍內對外簽訂的建設工程合同,應視為承包人對其行為已授權,其簽訂的合同有效,并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款；施工許可證應屬于管理性規(guī)范，并非影響合同效力性的規(guī)范，如果領取施工許可證時，施工合同已經簽訂，則是否取得施工許可證不影響合同的效力。

三、建設工程造價的具體審理確定

（一）建設工程合同計價模式的正確分類

  　　建設工程合同計價模式的正確分類應為總價合同與單價合同兩種類型。總價合同是指在施工合同中由雙方經事先計算，預先確定完成一個建設工程的總價，承包單位據此完成該工程全部施工內容的一種合同。如無設計變更、現(xiàn)場簽證單的發(fā)生，則工程量固定不變，合同總價維持不變。反之，在原有合同總價上做增減賬，得到結算總價。單價合同是指承包方在工程投標時，按招標文件及相關圖紙資料就分項工程所列出的工程量表確定各分項工程費用，在合同中約定以前述各單項費用計算總價。合同總價只有在工程完成后才能確定。

（二）固定總價合同的固定與不固定

  　　司法實踐中經常遇到的是固定總價合同，即俗稱的“包干價”、“包死價”合同，當事人在結算時往往提出價款變更要求，產生爭議原因之一為“價差爭議”：由于建設工程施工時間長，在合同簽訂之后，工程所需主要原料有時會出現(xiàn)大幅的價格上漲，從而產生爭議；原因之二為“量差爭議”：雖然發(fā)包人與承包人在簽署合同時約定固定總價，但這個固定總價必然是對應著一定的工程量，而不可能涵蓋在簽署合同時雙方均未預見到的工程量，在結算時，雙方會因此產生爭議。

  　　筆者認為，雖然最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定，當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。但所謂固定總價系僅指在合同中約定的風險范圍內固定不變，只要超出了合同約定的風險范疇，無論是量差爭議還是價差爭議，均應予以調整。

（三）固定總價合同的價格調整

1.價差爭議的審理：公平原則的適用

  　　建設工程施工合同雖然約定工程價款實行固定價結算，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化、明顯超出正常的市場風險范疇，導致顯失公平的，應依據公平原則對超出正常市場風險范疇的進行價格調整。其原因在于，建設工程項目往往合同周期較長，隨著時間的推移，工程必然受到物價浮動等多種外部因素的影響，其中主要是工費和材料費，當然還有施工設備費和運費等。當事人在簽約時往往難以預見到此類風險。這種風險甚至可能大到無論是業(yè)主或承包商或者二者共同都無法承受的地步。若施工合同本身沒有約定調整機制，則應在審理中由司法機關依法進行調整，以實現(xiàn)公平。事實上，上述調整也是國際工程界的慣例。

  　　具體到判斷超出的市場風險及如何分擔，綜合各地高院的實踐經驗以及建設部門的意見，筆者認為，價格上漲10%以內是正常的商業(yè)風險，價格上漲超出10%，則應由承、發(fā)包雙方共同承擔或受益。同時，價差部分應由建設單位和施工單位分擔，且施工單位不能收取價差部分所對應的利潤。

  　　2.量差爭議的審理：司法鑒定及其他

  　　對于量差爭議，即使建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，但因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，此種變化不屬于固定價涵蓋的風險范疇，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，應予支持。同時，在審理量差爭議中，由于承包范圍的確定等問題涉及施工圖紙審閱、比對等專業(yè)技術問題，必須委托造價鑒定機構進行鑒定。

  　　但值得關注的是不能將所有問題都拋給鑒定機構，有些問題是涉及法律認定問題，不能由鑒定機構進行裁判。實踐中，這些問題可分為以下幾類：

  　　第一類為涉及證據的效力問題。如原告提供的簽證材料只有原告及后進場的施工隊的簽字，沒有被告的簽字，而被告提供了有原告、被告及后進場的施工隊簽字的簽證，證明簽證所涉工程事實上是由被告完成的，原告無權主張索賠。對于采用哪份證據，應由法院審定。

  　　第二類為涉及事實認定問題。如原告主張已發(fā)生了土方外運費，但被告認為原告提供的證據不足以證明發(fā)生過土方外運。由于工程施工建設過程中，不僅要挖土方，而且也要填土方，不能僅依據施工圖紙就認定發(fā)生過土方外運。因此，原告提交的汽車運輸單等相關證據，是否能夠認定發(fā)生了土方外運，不能由司法鑒定機構單獨完成。

  　　第三類為涉及約定效力問題。如當事人在合同或者簽證中有特別約定明顯高于或低于定額計價標準或市場價格，發(fā)生爭議后，當事人會提出要求撤銷或者改變原有約定，有的當事人甚至提出在簽證上簽字的總監(jiān)、總工已被施工方收買。這類問題應由審判機構認定。

  　　第四類涉及主體問題。如原告提交了與被告工程項目部簽署的移交書，證明被告已認可工程質量，同意移交，無權提出質量索賠，但被告提出工程項目部不能代表被告，因此，該份移交書對被告沒有約束力。這類問題應由審判機構認定。

  　　第五類為涉及法律適用問題。如原告作為承包方要求被告承擔停工損失，而現(xiàn)有定額沒有停工損失的計算規(guī)則可以參考。法官應根據違約責任限于實際損失這一原則，予以裁判。

（作者單位：陜西省西安市中級人民法院）