房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之經(jīng)濟(jì)法律分析
來源：北大信息法律網(wǎng)  作者：石亞西  房地產(chǎn)開發(fā)中，因開發(fā)資金不足、項(xiàng)目策劃欠周詳、市場環(huán)境變化等方面的原因，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓就幾乎是一件不可避免的事。純粹從經(jīng)濟(jì)的角度看，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓是開發(fā)商的市場選擇，故應(yīng)由市場規(guī)律來調(diào)整；但從法律的角度看，因法律承載著國家對市場的宏觀調(diào)控，故又對項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓多有限制。在房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐中，開發(fā)商依市場選擇所進(jìn)行的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓因遭遇法律的限制因而往往處在一種不合法（或無效）的風(fēng)險(xiǎn)中�！�— 有鑒于此，重新梳理項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之經(jīng)濟(jì)、法律關(guān)系，研究分析現(xiàn)有的限制是否解禁的必要，應(yīng)是現(xiàn)今房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范發(fā)展必然會(huì)面臨的問題。

一、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之限制

在我國的現(xiàn)行立法中，對房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制的主要是《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條。該條規(guī)定如下：

“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)支持有房屋所有權(quán)證書�！�

對于房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓而言，這里有三項(xiàng)限制條件：

⑴已支付全部土地出讓金；

⑵取得土地使用權(quán)證；

⑶開發(fā)已完成一定的工作量。

這三項(xiàng)限制條件分別與我國對土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)、物權(quán)理論以及國家為了防止炒賣地皮有關(guān)。下面細(xì)析之。

二、《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)

如果嚴(yán)格地適用《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定，若未全部支付土地出讓金而轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，則該轉(zhuǎn)讓行為無效�！�—這就涉及到土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，因?yàn)樵诜�律上，除非我們將該�?guī)定理解為立法欲在土地使用權(quán)出讓合同中賦予政府以行政特權(quán)的效力，否則，該規(guī)定是不可理解的。（在經(jīng)濟(jì)上，立法仍有防止炒賣地皮——所謂“空手套白狼”——之目的，詳后。）

關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，學(xué)理上一直有三種說法：行政合同說——旨在實(shí)現(xiàn)政府對土地的宏觀控制管理；經(jīng)濟(jì)合同說——旨在實(shí)現(xiàn)政府對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控；民事合同說——旨在土地作為一種用益物權(quán)進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)。此三種說法其實(shí)分別是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念、有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)觀念、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)觀念的產(chǎn)物。因此，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事合同說已成為主流。

目前我國正在使用的《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2000- 2601），其性質(zhì)亦偏重于民事合同，部分地帶有行政合同的性質(zhì)。因?yàn)�，無論就該合同的簽約主體、簽約過程（協(xié)議、招標(biāo)、拍賣、掛牌）、合同形式及重要的合同內(nèi)容、合同目的（創(chuàng)設(shè)一種用益物權(quán)，土地使用權(quán)需辦證，即公示，只有物權(quán)才需公示）哪一方面看，國有土地使用權(quán)出讓合同都是民事合同。特別值得強(qiáng)調(diào)的是，按《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十一條的規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂�！逼降犬�(dāng)然是主體的平等，即土地的出讓方與受讓方具有平等的法律地位，這與行政合同中行政主體與行政相對人不平等的法律地位是有天壤之別的。

也因此，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》才將土地使用權(quán)出讓合同糾紛列為第5個(gè)民事案由。而國土資源部、國家工商行政管理局在《關(guān)于發(fā)布<國有土地使用權(quán)出讓合同>示范文本的通知》中，已明確發(fā)布該示范文本是“為貫徹落實(shí)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國合同法》”。
主要是因?yàn)椤秶�有土地使用�?quán)出讓合同》示范文本的部分內(nèi)容，約定出讓方享有相應(yīng)的優(yōu)益權(quán)，因此，該合同仍部分地帶有行政合同的性質(zhì)。比如，該合同第二十三條約定的是對受讓人閑置土地的處理，應(yīng)該理解為系行政特權(quán)條款。如若不然，則出讓方作為民事主體，可追究受讓人的違約責(zé)任——有權(quán)（權(quán)利）征收土地出讓金20%的閑置費(fèi)；另外，出讓方作為行政主體，按《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第十五條或《閑置土地處理辦法》第四條的規(guī)定，還可對受讓人進(jìn)行行政處罰——有權(quán)（權(quán)力）征收土地出讓金20%的閑置費(fèi)。——這顯然不公正的。

因此，可以將土地使用權(quán)出讓合同定性為：帶有一定行政合同性質(zhì)的民事合同。但是，該合同按《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八的規(guī)定，約定支付全部土地出讓金系項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的條件，雖無可非議，但無論如何也不能將該約定理解為政府的優(yōu)益權(quán)。因?yàn)閮?yōu)益權(quán)具有公益性質(zhì)，賦予政府優(yōu)益權(quán)是為了保證公共利益的需要，而收取土地出讓金不應(yīng)該成為公共利益。即便從增加國家收益的角度看，收取土地出讓金似具有一定的公益性質(zhì)，但也不能將此升格為優(yōu)益權(quán)，因?yàn)檫@種優(yōu)益權(quán)的行使可能反而會(huì)使國家收益變得難以實(shí)現(xiàn)。

三、物權(quán)理論與我國土地使用權(quán)之關(guān)系

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條將取得土地使用權(quán)證作為轉(zhuǎn)讓的條件，是有相當(dāng)?shù)牡览淼摹Ｔ诶碚撋�，因不�?dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示即登記，因此，若土地使用權(quán)系由民事法律行為取得，則須經(jīng)登記才生效。我國現(xiàn)行法律亦規(guī)定土地使用權(quán)的取得、變動(dòng)或消滅須登記，該規(guī)定也有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)須依登記才生效這一方面的考慮。按物權(quán)理論，通俗地講，未取得土地使用權(quán)證即不擁有物權(quán)，不擁有物權(quán)當(dāng)然不得將之轉(zhuǎn)讓�！�— 這應(yīng)是《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條之所以如是規(guī)定的主要原因。

但是，不擁有物權(quán)而轉(zhuǎn)讓物權(quán)未必就一定無效�！逗贤�法》第五十一條對物權(quán)理論有相對較完整的考慮，該條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效�！辈粨碛形餀�(quán)屬于無處分權(quán)的一種，相應(yīng)的處分行為可經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)而有效。

在《最高人民法院關(guān)于審理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，第九條的規(guī)定如下：“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效�！痹撘�(guī)定應(yīng)該說很好地解釋了《合同法》第五十一條在房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中的適用。而反觀《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的相應(yīng)規(guī)定，大有一刀切的意味，顯得武斷了一些。

另外，我國立法對于土地需登記的規(guī)定，應(yīng)主要是出于土地行政管理方面的考慮。因?yàn)�，按《土地管理法》第十一條三款的規(guī)定：“單位和個(gè)人依法使用的國有土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)土地使用權(quán)。”——按此規(guī)定，登記發(fā)證只是對土地使用權(quán)的確認(rèn)。這就意味著，在登記發(fā)證之前土地使用人已擁有土地使用權(quán)。

——《土地管理法》為什么這樣規(guī)定？——這應(yīng)與我國土地管理特殊的情況及歷史發(fā)展有關(guān)。如若不然，在我國，很多依法使用土地的人，居然會(huì)沒有相應(yīng)的土地使用權(quán)。其實(shí)，他們是有土地使用權(quán)的，只是如果不是通過民事法律行為取得，不管是否登記辦證，都無土地使用權(quán)中的處分權(quán)。

四、轉(zhuǎn)讓須完成一定的工作量是否必要？

轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目之前，開發(fā)須完成一定的工作量（投資的25%或形成建設(shè)用地條件）�！�—該規(guī)定立法的本意是要防止炒賣土地。但是，該規(guī)定如今是否仍有必要得質(zhì)疑。

立法為何要防止炒賣土地？答案似乎不言自明，其實(shí)不然。防止炒賣土地的前提是土地能夠被炒賣。土地為何能夠被炒賣？——因?yàn)橥恋啬軌虮坏蛢r(jià)批出又以高價(jià)賣出去！土地為何能夠被低價(jià)批出？——因?yàn)橥恋匾患?jí)市場有問題，開發(fā)商總能通過各種關(guān)系從政府那里批地。這說起來主要原因還在于政府。
但是，自《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第11號(hào)）出臺(tái)后，情況則有所不同。該規(guī)定第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。”——這就為土地出讓設(shè)置了高壓線。有此高壓線，炒買土地實(shí)已不可能，如果房地產(chǎn)開發(fā)商在項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中因土地而有所獲利的話，也只是表明該開發(fā)商比其他開發(fā)商更能準(zhǔn)確地把握市場而已。
另值得強(qiáng)調(diào)說明，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條對項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓在工作量方面的限制，實(shí)是在強(qiáng)迫開發(fā)商必須對項(xiàng)目開發(fā)成功。一旦項(xiàng)目開發(fā)失敗，只有兩種可能：

⑴如果項(xiàng)目開發(fā)還沒有達(dá)到相應(yīng)的工作量，則開發(fā)商必須繼續(xù)失敗下去，否則項(xiàng)目不可轉(zhuǎn)讓�！�—這種行為無論是對開發(fā)商而言，還是對以后項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的買受方而言，都得不償失。因此，該行為只能產(chǎn)生負(fù)面的社會(huì)效益。

⑵如果開發(fā)已達(dá)到相應(yīng)的工作量，則開發(fā)商又面臨項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓之不可能性。因?yàn)橐话愣�言，很難有其他的開發(fā)商會(huì)接受一個(gè)開發(fā)失敗的項(xiàng)目。如果開發(fā)商經(jīng)相關(guān)部門同意，對項(xiàng)目進(jìn)行分割，僅以項(xiàng)目中未開發(fā)土地部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，則仍面臨該未開發(fā)土地未完成法律所要求的工作量這一困難。

在《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》出臺(tái)之前，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目很少有失敗的，因?yàn)殚_發(fā)商取得土地的價(jià)格很低，因而有很大的利潤空間。但屆《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》出臺(tái)后，房地產(chǎn)利潤空間縮小，項(xiàng)目失敗的可能性大大增加。在此情況下，按上述分析，如果《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條還在逼迫開發(fā)商對失敗項(xiàng)目繼續(xù)開發(fā)的話，則我國的房地產(chǎn)業(yè)會(huì)受到?jīng)_擊。

綜上所述，誠然我國的房地產(chǎn)業(yè)存在較大的泡沫，但抑制泡沫的根本措施應(yīng)在于市場。在《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》已經(jīng)為政府出讓土地設(shè)置高壓線后，土地一級(jí)市場應(yīng)能得到規(guī)整，則法律應(yīng)還房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓以民事制約，過多的限制已無必要：既不符合法理，于社會(huì)經(jīng)濟(jì)亦無益。

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4、我國相關(guān)的法律法規(guī)