商業(yè)銀行破產(chǎn)法律適用若干問題探析
 
范湘凌　毛竹青

 
 　　一、形式標準抑或?qū)嵸|(zhì)標準:商業(yè)銀行破產(chǎn)標準之界定

    破產(chǎn)標準，又稱破產(chǎn)原因、破產(chǎn)界限，是指債務人應受破產(chǎn)宣告的條件或事實。我國關(guān)于商業(yè)銀行的破產(chǎn)標準，主要見于《商業(yè)銀行法》、最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》、《公司法》以及新《企業(yè)破產(chǎn)法》等規(guī)定，歸納起來為:商業(yè)銀行不能清償?shù)狡趥鶆�，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(以下簡稱“銀監(jiān)會”)同意，由人民法院依法宣告破產(chǎn)。由此可見，我國商業(yè)銀行適用與普通工商企業(yè)一樣的破產(chǎn)標準，即流動性標準和資產(chǎn)負債標準。這樣的規(guī)定固然是市場主體地位平等競爭需求的反映，也是我國銀行商業(yè)化改造的應有之意。然而在實踐中，一方面，當銀行遇到流動性風險時，中央銀行出于維護金融穩(wěn)定的職責，通常會向商業(yè)銀行提供貸款，形成國家(政府)信用為銀行業(yè)的流動性不足提供保障的機制。如果真等到商業(yè)銀行達到上述一般破產(chǎn)標準時，往往已可能引發(fā)系統(tǒng)性風險而導致各種救助、重整措施失去時效。另一方面，商業(yè)銀行經(jīng)營的顯著特征即在于負債經(jīng)營，負債大于資產(chǎn)可以描述銀行經(jīng)營狀況但不能說明該銀行存在或潛在危機。故現(xiàn)行對商業(yè)銀行破產(chǎn)標準的規(guī)定是沒有實質(zhì)意義的，既不能對破產(chǎn)的商業(yè)銀行起到預警的作用，也無法讓決策機構(gòu)對破產(chǎn)的商業(yè)銀行作出適時的判斷。[1]

    筆者以為，鑒于商業(yè)銀行經(jīng)營之特性及由此生成的銀行業(yè)固有之脆弱性和金融危機之傳染性，在界定商業(yè)銀行的破產(chǎn)標準時應著眼于單個商業(yè)銀行破產(chǎn)可能會產(chǎn)生的系統(tǒng)性風險，注重國家公權(quán)力的宏觀調(diào)制，以尋求金融業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。具體而言，它必須與金融監(jiān)管的實踐相結(jié)合，包含金融監(jiān)管所要實現(xiàn)的安全價值判斷，以持續(xù)性監(jiān)管獲得的技術(shù)信息為依托，在流動性標準和資產(chǎn)負債標準等形式標準的基礎上，構(gòu)建適應銀行業(yè)的特殊性的實質(zhì)性的破產(chǎn)標準。在此，我們可借鑒美國銀行破產(chǎn)的立法中所確立的“監(jiān)管性標準”。

    在美國，除了一般破產(chǎn)法規(guī)定的流動性標準和資產(chǎn)負債標準外，還創(chuàng)造性地引入了第三個認定銀行破產(chǎn)的標準——監(jiān)管性標準。1991 年《聯(lián)邦存款保險改進法案》中規(guī)定了即時矯正行動，即針對“資本嚴重不足銀行”(資本充足率在2%以下) ，不必等到它耗盡資本，在其進入資本嚴重不足狀態(tài)90天內(nèi)就可以采取接管措施，提前將其關(guān)閉。因此，所謂的監(jiān)管性標準通常以銀行資本充足率為基礎，一旦資本嚴重不足達不到監(jiān)管要求，監(jiān)管當局就可采取相應的監(jiān)管行動。[2]此外，在全球銀行破產(chǎn)動議中，世界銀行、國際貨幣基金組織等為“規(guī)范破產(chǎn)”設立一個破產(chǎn)原因(或稱破產(chǎn)條件) :當銀行機構(gòu)的凈財政地位低于某一特定水平線時，即使它還沒有達到余額單破產(chǎn)的境地，該機構(gòu)可能被認為破產(chǎn)。[3]由此可見，監(jiān)管性標準的引入，實質(zhì)上蘊含著金融監(jiān)管的安全價值訴求，并以十分復雜的資本評估與風險測量為基礎，其目的在于確保主管當局在商業(yè)銀行實際破產(chǎn)(按照普通破產(chǎn)法的破產(chǎn)標準)前早期介入，將商業(yè)銀行倒閉所招致的損失降至最低，以維護金融的穩(wěn)定。

    然而監(jiān)管性破產(chǎn)標準重在金融監(jiān)管機構(gòu)自由裁量權(quán)的行使，為防范監(jiān)管權(quán)的濫用或誤用，還應建立一系列監(jiān)管指標來量化破產(chǎn)標準。對此，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會就銀行業(yè)的風險提出了特有的定量評價方法，其所確立的三大支柱——最低資本充足率、監(jiān)管部門監(jiān)督檢查和市場紀律，不僅是銀行風險監(jiān)管的主線，也是世界各國制定銀行危機測量的基本理論依據(jù)。很多西方國家也提出了系統(tǒng)化的銀行風險評價方法[4]。由此可見，銀行破產(chǎn)標準量化規(guī)范的創(chuàng)設應符合現(xiàn)代商業(yè)銀行的風險管理要求。

    二、行政優(yōu)先抑或司法優(yōu)先:行政權(quán)與司法權(quán)在銀行破產(chǎn)中的沖突與均衡

    金融監(jiān)管機關(guān)在各國法律中的地位和性質(zhì)并不完全一致，但各國(例如美國和德國)立法均規(guī)定金融監(jiān)管當局必須介入商業(yè)銀行破產(chǎn)案。我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》、《商業(yè)銀行法》也有類似規(guī)定：在商業(yè)銀行的破產(chǎn)過程中銀監(jiān)會全程介入并起決定性作用，這主要表現(xiàn)在：(1)人民法院必須經(jīng)銀監(jiān)會同意后方能對銀行作出破產(chǎn)宣告，債權(quán)人或債務人的申請均無法直接啟動破產(chǎn)程序；(2)銀監(jiān)會可以向人民法院提出對該銀行進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。銀監(jiān)會依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的商業(yè)銀行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該銀行為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序；(3)在銀行的破產(chǎn)清算過程中，清算組成員的組成及破產(chǎn)程序的各項決議事項均應在銀監(jiān)會的參與和監(jiān)督下決定。

    由此可見，與一般企業(yè)破產(chǎn)遵循當事人意思自治原則、純粹由司法權(quán)主導不同，銀行破產(chǎn)案件中當事人自治原則受到了金融監(jiān)管機關(guān)行使監(jiān)管職權(quán)的制約。破產(chǎn)的本質(zhì)是一種司法程序，銀行出現(xiàn)危機直至破產(chǎn)退出市場是一個多方權(quán)力介入和博弈的過程，其間行政權(quán)與司法權(quán)發(fā)生沖突不可避免，對此如何協(xié)調(diào)與救濟是銀行破產(chǎn)法律制度應予明確的重要內(nèi)容。

    在整個銀行破產(chǎn)過程(包括破產(chǎn)前的接管)中，行政權(quán)與司法權(quán)的沖突主要表現(xiàn)為兩種情形:一是金融監(jiān)管機關(guān)實施接管、行政關(guān)閉過程中司法權(quán)的隨時介入，具體包括: (1)其他機構(gòu)與被接管銀行的經(jīng)濟糾紛引起的訴訟; (2)被接管銀行對金融監(jiān)管機關(guān)的接管行為不服提起的行政訴訟; (3)被接管銀行或其債權(quán)人向法院提起破產(chǎn)訴訟。由于上述原因?qū)е碌姆ㄔ航槿�，使得對金融機構(gòu)的接管程序和司法程序同時進行，從而易引發(fā)行政權(quán)和司法權(quán)的沖突。二是進入破產(chǎn)程序后，法院的司法裁決權(quán)與金融監(jiān)管機關(guān)破產(chǎn)審批、重整申請、全程監(jiān)管權(quán)的沖突，即當銀監(jiān)會出于經(jīng)濟秩序穩(wěn)定考慮而不同意有嚴重問題(尤其嚴重違規(guī)經(jīng)營)的銀行破產(chǎn)，但法院出于維護公平、正義及法律的尊嚴而認為應該讓其破產(chǎn)時，或者在是否應予重組、破產(chǎn)過程中破產(chǎn)財產(chǎn)清算分配等事項上兩者產(chǎn)生分歧等等。

    對于第一種情形中的前兩種情況應實行“一邊接管，一邊訴訟”的原則，金融監(jiān)管機關(guān)應依法實施接管，同時應根據(jù)《公司法》和有關(guān)金融法規(guī)，尊重銀行的各項法定權(quán)利，積極做好應訴工作。在第三種情況下應遵循“破產(chǎn)訴訟程序優(yōu)先原則”，即破產(chǎn)訴訟程序開始后，接管工作應在該程序結(jié)束后并且法院未對該金融機構(gòu)宣布破產(chǎn)時方可繼續(xù)進行。

    第二種情形中破產(chǎn)與否的價值衡量較難取舍。因為法院審判注重維護市民社會公平、正義之理念，而金融監(jiān)管機關(guān)的決策則更注重安全價值的實現(xiàn)。但筆者認為，在法治化進程中，應維護“司法最終裁判”原則，以促進法律至上觀念的形成。固然銀行破產(chǎn)的阻滯可防止金融危機的傳染和金融信用的崩潰，但這只是短暫的效應，極易造成風險的累積，從而加重金融體系的脆弱性，引發(fā)更大范圍的危機。而且從法律意義上講，過度的保護是對過錯行為的默示認可，破壞法律遵守規(guī)則的建立，長遠而言，不利于金融法律制度的完善與實施和金融風險意識的樹立，從而陷入“違規(guī)——危機——過度保護——再違規(guī)——更大危機”的惡性循環(huán)之中，使市民社會的公序良俗遭到破壞。所以，雖然金融監(jiān)管機關(guān)在銀行破產(chǎn)中享有強大的監(jiān)管權(quán)，但在銀行是否應破產(chǎn)以及相關(guān)權(quán)利義務安排的問題上仍應貫徹“司法最終原則”，以維系法律對行政權(quán)的主導地位。當然實踐中司法權(quán)與行政權(quán)應加強協(xié)調(diào)、配合，共同引導銀行破產(chǎn)程序的順利完成。

    我國《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定了銀監(jiān)會對破產(chǎn)程序的參與權(quán)力，但缺乏具體的操作辦法，如銀監(jiān)會的介入權(quán)限、對破產(chǎn)銀行權(quán)利的保護等等，應予以完善。此外，我國可考慮借鑒德國立法，將金融監(jiān)管機關(guān)吸納為銀行破產(chǎn)的申請主體。

    三、效率優(yōu)先抑或公平優(yōu)先:商業(yè)銀行破產(chǎn)財產(chǎn)之分配

    破產(chǎn)財產(chǎn)的分配是破產(chǎn)清算法律制度中的重要內(nèi)容，其公平、有效與否直接關(guān)系到破產(chǎn)程序能否順利完成及對社會的沖擊能否最小。由于銀行的主要負債是居民儲蓄存款，涉及面極為廣泛，所以銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的分配首先應實現(xiàn)公平價值，但同時破產(chǎn)分配是否及時有效又直接決定能否迅速化解金融風險，減少損失。因此在追求公平的基礎上，還應通過有效的制度設計實現(xiàn)內(nèi)含效率的公平價值。

    銀行破產(chǎn)財產(chǎn)分配的順序與一般工商企業(yè)基本一致，但因其經(jīng)營之特殊性，有以下幾個問題需要加以明確:

    (一)個人儲蓄存款的優(yōu)先清償問題

    縱觀各國法律，一般均明示對個人儲蓄存款以特別保護，并普遍建立了較為完善的存款保險制度。我國《商業(yè)銀行法》雖設有專章規(guī)定對存款人的保護，但那只是正常狀態(tài)下對存款人的保護，對商業(yè)銀行破產(chǎn)時的存款處理，只有《商業(yè)銀行法》第71條第2項“商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付儲蓄存款的本金和利息”這一原則性的規(guī)定，使儲戶對銀行破產(chǎn)時存款所獲支付的時間、數(shù)量無法建立起穩(wěn)定的心理預期，擠兌風潮仍不可避免，而新的《企業(yè)破產(chǎn)法》也未對該問題作出明確規(guī)定。故可以說我國尚無制度化的存款優(yōu)先權(quán)保護措施。但在實踐中，出于維護金融安全的考慮，又存在著政府不得不為的過度保護，導致了道德風險和逆向選擇，增大了社會調(diào)控的成本，亦不利于金融風險意識的建立。所以，我國應借鑒他國經(jīng)驗，結(jié)合國情，建立起適度的存款保護制度。

    (二)同業(yè)間業(yè)務抵銷權(quán)的適用問題

    在銀行的正常業(yè)務運作中，同業(yè)往來占其業(yè)務總量的相當比例，同行間、聯(lián)行間業(yè)務形成網(wǎng)狀分布，其同業(yè)債權(quán)債務的余額和凈額相當巨大，所以在公平原則的范圍內(nèi)，銀行破產(chǎn)法律承認抵銷權(quán)的例外。所謂抵銷權(quán)，是指債務人開始破產(chǎn)清算時，曾經(jīng)與債權(quán)人有相互的債務、相互的信貸或其他相互交易的，應考慮這些相互交易的結(jié)果，一方欠另一方的金額對另一方欠一方的金額應作出抵銷，只有余額才作為請求權(quán)申報或作為公司(指債務人)的資產(chǎn)向清理人清償。這一點對銀行破產(chǎn)案件比較重要，破產(chǎn)程序中抵銷權(quán)的設置有利于保護金融同業(yè)的安全，防止風險的傳染。

    (三)金融控股公司中控股公司對銀行子公司債權(quán)的償付

    金融控股公司是指依法成立的，并通過持有一個以上不同類型金融公司多數(shù)表決權(quán)的股份從而實現(xiàn)對其實際控制的公司，其“集團混業(yè)、法人分業(yè)”的模式既可實現(xiàn)規(guī)模效應和范圍效應，又可較為有效地阻隔和分散風險，較好地兼顧了金融安全與金融效率雙重價值，成為我國金融從分業(yè)向混業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)型的主要平臺。在金融控股公司中，由于集團各金融子公司經(jīng)營的對象都是具有無限流動性和擴展性的貨幣，貨幣在各子公司之間的規(guī)范流動是混業(yè)經(jīng)營的內(nèi)在要求，而在嚴格的防火墻制度下，子公司之間的這種貨幣的融通往往倚賴于控股公司的進行中轉(zhuǎn)，或者為實施集團的戰(zhàn)略經(jīng)營方針，需要協(xié)調(diào)子公司之間的資金配給，或者當某個子公司出現(xiàn)經(jīng)營危機時，控股公司出于集團利益的考慮需調(diào)整各子公司之間的風險分配等等。在這些情形中，都會出現(xiàn)控股公司向某個子公司提供貸款的行為。那么當某個銀行子公司破產(chǎn)倒閉時，控股公司債權(quán)的受償序位如何確定? 與其他債權(quán)人同等受償亦或劣后受償? 這一問題直接關(guān)系到其他債權(quán)人的受償利益。筆者以為，在這里可借鑒“深石原則”進行處理。

    深石原則( deep - rock doctrine)是美國法院在審理泰勒訴標準電氣石油公司案中的涉訴子公司——深石石油公司時創(chuàng)立的一項原則，其主要內(nèi)容是根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其債權(quán)是否應劣后于其他債權(quán)人或者優(yōu)先股股東受償。那么在何種情況下，使母公司的債權(quán)劣后于其他債權(quán)人獲得清償，甚至根本否認母公司的債權(quán)呢? 深石原則確立了兩個應予考慮的因素:一是母公司對子公司投入的資本是否充足;二是母公司對子公司的控制行為中是否有欺詐等不當或違法行為。若母公司有其中之一行為者，其債權(quán)在子公司破產(chǎn)案中居于其他債權(quán)人之后受償。這樣，在子公司因為母公司的干預而出現(xiàn)支付危機或破產(chǎn)時，其他債權(quán)人的利益可以得到適當?shù)谋Ｗo。

    因此，在金融控股公司框架中，銀行子公司進行破產(chǎn)分配時，應重點分析控股公司對其債權(quán)的性質(zhì)，若是根據(jù)合理目的和正常途徑提供的，則控股公司應與其他債權(quán)人同等受償;若是特定債權(quán)的提供是為轉(zhuǎn)嫁風險、規(guī)避法律等不公正目的，則應根據(jù)深石原則，視情況裁定該債權(quán)劣后于其他債權(quán)人受償，以保護其他債權(quán)人的利益。

    除上述幾個問題外，銀行破產(chǎn)涉及的特殊問題還很多，如破產(chǎn)能力，損失分擔，接管制度、解散制度、行政關(guān)閉制度之間的關(guān)系及相互轉(zhuǎn)化等，限于篇幅，在此不一一而論。總之，銀行業(yè)內(nèi)生之脆弱性和危機非接觸之傳染性決定了銀行破產(chǎn)的特殊性和謹慎性，其法律制度的建立在遵循公平、效率原則的基礎上，更應注重特殊問題的解決和安全價值的實現(xiàn)，以維護金融體系的穩(wěn)定，實現(xiàn)金融的可持續(xù)發(fā)展。

注釋：
[1]吳敏:《我國商業(yè)銀行破產(chǎn)原因的法律規(guī)定研究》，載《江淮論壇》2006年第3期。
[2]張繼紅:《美國銀行破產(chǎn)若干法律問題探究及啟示》，載《國際金融研究》2006年第3期。
[3]吳敏:《我國商業(yè)銀行破產(chǎn)原因的法律規(guī)定研究》，載《江淮論壇》2006年第3期。
[4]龍雨:《論商業(yè)銀行的破產(chǎn)標準》，載《南華大學學報(社會科學版) 》2007年第。