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國際貿(mào)易 |
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| 對外擔(dān)保的法律適用及類似擔(dān)保函件的性質(zhì)認定 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2009/8/27 17:28:00 |
【要點提示】
一、在我國對對外擔(dān)保有強行性或禁止性規(guī)定的情況下，涉外審判中對外擔(dān)保的法律適用應(yīng)適用“直接適用的法”——中國法，而不是通過公共秩序保留或法律規(guī)避排除當(dāng)事人選擇的法律。
二、由債務(wù)人以外的第三人向債權(quán)人出具的安慰函、承諾函等與擔(dān)保書相近的文件，是否構(gòu)成保證擔(dān)保應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個案情來認定。如果債務(wù)人已經(jīng)為其債務(wù)提供了擔(dān)保，第三人又向債權(quán)人提供承諾性函件時，應(yīng)考慮將其認定為安慰函。因此本案借款人的上級主管部門向款項出借人出具具有安慰函性質(zhì)的文件，不構(gòu)成保證。
【案例索引】
一審：廣東省廣州市中級人民法院（2004）穗中法民三初字第103號（2005年7月21日）。
二審：廣東省高級人民法院（2005）粵高法民四終字第255號（2005年12月15日）。
【案情】
原告中國銀行（香港）有限公司。
被告廣東省農(nóng)墾集團公司。
被告廣東省農(nóng)墾總局。
原告訴稱：被告廣東省農(nóng)墾集團公司（下稱農(nóng)墾集團）于1996年10月30日向廣東省銀行香港分行出具《不可撤銷擔(dān)保書》，約定：其以擔(dān)保人的身份為借款人粵墾國際有限公司（下稱粵墾公司）向貸款人廣東省銀行香港分行貸款提供最高限額保證擔(dān)保，擔(dān)保額不超過港幣一億元正；若借款人粵墾公司未能按貸款協(xié)議規(guī)定依時償還任何本金、利息、費用或其他應(yīng)付款項，被告農(nóng)墾集團須在廣東省銀行香港分行書面要求15天內(nèi)以貸款協(xié)議規(guī)定的貨幣，將借款人粵墾公司欠款金額，電匯至廣東省銀行香港分行所指定的銀行帳戶內(nèi)；該擔(dān)保書受香港法律所管轄。被告廣東省農(nóng)墾總局（下稱農(nóng)墾總局）于1996年10月30日向廣東省銀行香港分行出具《承諾函》，同意如借款人粵墾公司出現(xiàn)逾期或拖欠廣東省銀行香港分行的貸款本息情況，被告農(nóng)墾總局將負責(zé)督促解決，不使廣東省銀行香港分行在經(jīng)濟上蒙受損失。根據(jù)上述擔(dān)保約定和借款人粵墾公司與廣東省銀行香港分行的貸款協(xié)議，廣東省銀行香港分行依約向借款人粵墾公司發(fā)放了貸款，但借款人粵墾公司并沒有依約履行還款義務(wù)，兩被告也未依據(jù)擔(dān)保約定履行擔(dān)保義務(wù)，造成廣東省銀行香港分行巨大損失。廣東省銀行香港分行于2001年10月1日并入原告中國銀行（香港）有限公司，廣東省銀行香港分行的所有權(quán)利、義務(wù)由原告繼受�，F(xiàn)訴請人民法院判令：1、被告履行擔(dān)保責(zé)任，立即向原告清還欠款本金港幣4,607,384.55元及至實際清償日依貸款協(xié)議應(yīng)付的利息；2、兩被告對上述還款責(zé)任承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
被告農(nóng)墾集團辯稱，不同意原告的訴訟請求，答辯意見如下：1、原告向法庭提交的證據(jù)不能證明其主張的債權(quán)存在。2、被告為粵墾公司出具《不可撤銷擔(dān)保書》的行為違反了我國關(guān)于國內(nèi)企業(yè)為境外企業(yè)提供外匯擔(dān)保的法律強制性規(guī)定，是無效的民事行為，因此不需要承擔(dān)責(zé)任。
被告農(nóng)墾總局辯稱，不同意原告的訴訟請求，答辯意見如下：因為我方?jīng)]有提供原告所聲稱的擔(dān)保，我方于1996年10月30日出具的《承諾函》不是擔(dān)保函，只是督促解決，該行為不構(gòu)成對粵墾國際有限公司貸款行為的擔(dān)保。因此，不需要承擔(dān)任何責(zé)任。
一審法院經(jīng)審理查明以下事實：1996年10月30日，被告農(nóng)墾集團向廣東省銀行香港分行出具《不可撤銷擔(dān)保書》，稱：根據(jù)貴行與借方粵墾公司簽訂的貸款協(xié)議書（包括日后任何補充或修改協(xié)議，并統(tǒng)稱“貸款協(xié)議”），向借方提供各類銀行授信額度本金不超過港幣一億元正的貸款作為流動資金之用，其現(xiàn)在此無條件及不可撤銷地向貴行提供一持續(xù)的不可撤銷擔(dān)保，保證借方按貸款協(xié)議規(guī)定依時償還一切本金、利息、費用及其他應(yīng)付款項；本擔(dān)保書有效期自簽署日起正式生效直至貸款協(xié)議項下全部本息、費用及其他應(yīng)付款項全數(shù)清還為止；本擔(dān)保書是受香港法律所管轄的。同日，被告農(nóng)墾總局向廣東省銀行香港分行出具《承諾函》，稱：粵墾公司系我局駐港機構(gòu)，為進一步發(fā)展該公司對外貿(mào)易業(yè)務(wù)，該公司特向貴行申請各類銀行授信總額不超過港幣一億元正。上述申請授信額度業(yè)經(jīng)我局研究批準(zhǔn)同意，請貴行根據(jù)該駐港公司的業(yè)務(wù)發(fā)展實際需要，給予支持。本局愿意督促該駐港公司切實履行還款責(zé)任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本局將負責(zé)督促解決，不使貴行在經(jīng)濟上蒙受損失。
廣東省銀行香港分行分別于1996年10月17日、11月4日、1997年5月21日、5月28日、1998年12月19日、1999年12月19日和2000年3月23日與粵墾公司簽訂編號為FLAC028860的《授信函》、編號為TRC007002的《可循環(huán)使用信托收據(jù)協(xié)議》、編號為FLAC037190的《授信函》、編號為TRC001355的《可循環(huán)使用信托收據(jù)協(xié)議》、編號為FLAC042963的《授信函》、編號為FLAC047100的《授信函》和編號為FLAC054532的《授信函》。其中粵墾國際（集團）有限公司（下稱粵墾(集團)）作為抵押人在編號為FLAC028860的《授信函》上簽章。廣東省銀行香港分行依據(jù)上述協(xié)議向粵墾公司發(fā)放貸款。截至2000年11月3日，粵墾公司尚欠廣東省銀行香港分行透支本金港幣2,729,155.58元和信托提貨本金港幣3,116,880元及其利息，為此，廣東省銀行香港分行向香港特別行政區(qū)高等法院提起訴訟。2001年1月17日，香港特別行政區(qū)高等法院向粵墾（集團）和粵墾公司發(fā)出《傳票》，該《傳票》注明粵墾（集團）為抵押人，粵墾公司為借款人。同年4月12日，廣東省銀行香港分行的授權(quán)代表劉潔明向香港特別行政區(qū)高等法院出具《補充誓詞》，稱：抵押物業(yè)已于2001年3月31日以港幣11,000,000元售出，凈售價為港幣10,793,266.80元，上述買價余額港幣548,944.11元在港幣貸款中沖抵，尚欠港幣本金5,297,091.47元。上述《補充誓詞》已由香港特別行政區(qū)高等法院送達給粵墾公司。4月24日，香港特別行政區(qū)高等法院原訟法庭據(jù)此就廣東省銀行香港分行與粵墾（集團）、粵墾公司的欠款糾紛缺席作出編號為其它程序（2001）第368號的法院令，命令如下：廣東省銀行香港分行可要求粵墾（集團）和粵墾公司償還按1996年11月14日的抵押文件作保證的金額共港幣5,331,050.91元，此款項是以港幣5,297,091.47元由2001年4月1日起按年利率18％或其浮動利率，每日為港幣2,612.26元計算至今日。此后利息按裁決利率計算至全部款項付清。2001年7月，廣東省銀行香港分行重組并入寶生銀行有限公司；同年10月3日，寶生銀行有限公司重組并入原告中國銀行（香港）有限公司，其權(quán)利義務(wù)由原告繼受。2002年4月11日，粵墾公司帳戶被核實余額為港幣1,274,145.68元，該款將2002年4月11日之前的欠息結(jié)清，并抵扣上述欠款本金港幣689,706.70元。2003年1月29日，原告委托金杜律師事務(wù)所向被告農(nóng)墾集團和被告農(nóng)墾總局發(fā)出《律師函》，要求兩被告對粵墾公司的剩余借款本金港幣4,607,384.55元及從2002年4月11日以后的利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2004年6月28日，被告農(nóng)墾集團向粵墾公司發(fā)出《關(guān)于同意以番禺南沙隆康工業(yè)城房地產(chǎn)抵償對中國銀行香港分行等債務(wù)的函》，稱：你公司2004年6月28日上報的申請收悉。申請中陳述關(guān)于你公司與經(jīng)濟發(fā)展總公司協(xié)商同意通過內(nèi)部債權(quán)轉(zhuǎn)移方式，以經(jīng)濟發(fā)展總公司番禺南沙隆康工業(yè)城土地及其地上房產(chǎn)，抵償你公司原欠新華銀行香港分行、原廣東省銀行香港分行和原中國銀行香港分行的有關(guān)債務(wù)問題，現(xiàn)經(jīng)集團公司研究認為方法可行，并請你公司主動與上述銀行洽談，爭取相應(yīng)的理解和支持，以便早日解決有關(guān)還貸問題。
1997年5月24日，粵墾（集團）召開董事會，同意以本公司名下物業(yè)：香港干諾道中200號信德中心20樓2007室（已在廣東省銀行抵押）繼續(xù)抵押給廣東省銀行香港分行，使粵墾公司在廣東省銀行獲取增加L/C及T/R各港幣1,000萬元。2000年11月20日，粵墾（集團）召開董事會，同意該公司被授權(quán)放棄及交回抵押物業(yè)在空置情況下的管有予承按人――廣東省銀行香港分行，使其能夠行使其于法定押記下的出售權(quán)。抵押物業(yè)即香港干諾道中168－200號信德中心20樓2007室，以1996年11月14日之法定押記抵押予承押人，該法定押記已在土地注冊處登記，登記號為6841073。
【審判】
一審法院認為，因原告為香港企業(yè)，故本案應(yīng)參照涉外案件處理。原告和兩被告沒有就本案合同爭議選擇管轄法院，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。因本案被告住所地在廣東省廣州市，故該院對本案享有管轄權(quán)。因本案為涉港擔(dān)保合同糾紛，而中國內(nèi)地法律對涉外（包括涉港澳臺地區(qū)）擔(dān)保有強制性規(guī)定，因此，本案應(yīng)適用中國內(nèi)地法律作為處理的準(zhǔn)據(jù)法。
廣東省銀行香港分行是在香港注冊設(shè)立的金融機構(gòu)，經(jīng)重組后并入中國銀行（香港）有限公司，原告中國銀行（香港）有限公司有權(quán)主張原廣東省銀行香港分行的債權(quán)。
關(guān)于本案主債權(quán)的范圍問題。在庭審中，被告農(nóng)墾集團提出關(guān)于原告提交的證據(jù)不能證明其主張債權(quán)存在的抗辯，經(jīng)審查，雖然原告提供的香港高等法院原訟法庭的法院令沒有明示粵墾公司和粵墾（集團）誰為主債務(wù)人，但結(jié)合粵墾（集團）作為抵押人在1996年10月17日編號為FLAC028860的《授信函》上簽章的行為、1997年5月24日粵墾（集團）所作出的董事會決議內(nèi)容和2001年1月17日香港特別行政區(qū)高等法院發(fā)出的《傳票》可以看出，粵墾（集團）是為粵墾公司向廣東省銀行香港分行獲取貸款而提供了抵押物，故本院確認粵墾公司為上述法院令中的主債務(wù)人。原告提供的上述法院令已經(jīng)證實原告已針對主債務(wù)人粵墾公司提起訴訟并獲得勝訴判決，被告農(nóng)墾集團對此不能提供反證予以推翻，故一審法院對被告農(nóng)墾集團的上述抗辯不予采納。據(jù)此，扣除粵墾公司2002年4月11日的還款，粵墾公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主債權(quán)額可確定為港幣4,607,384.55元及從2002年4月11日起至還清款日止按照貸款協(xié)議所約定利率計算的利息。
關(guān)于被告農(nóng)墾集團的責(zé)任范圍問題。被告農(nóng)墾集團是我國內(nèi)地企業(yè)，被告農(nóng)墾集團出具的《不可撤銷擔(dān)保書》在性質(zhì)上屬于對外擔(dān)保。根據(jù)1987年國務(wù)院批準(zhǔn)的、同年8月27日國家外匯管理局發(fā)布的《外債統(tǒng)計檢測暫行規(guī)定》和1991年9月26日國家外匯管理局公布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保外匯管理辦法》的規(guī)定，我國對對外擔(dān)保作出了限制，即境內(nèi)機構(gòu)對外提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)經(jīng)過我國外匯管理部門的審批和登記。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六條第（一）項規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的，對外擔(dān)保無效。由于被告農(nóng)墾集團對外擔(dān)保未經(jīng)國家外匯管理部門批準(zhǔn)，故應(yīng)當(dāng)認定擔(dān)保合同無效。作為債權(quán)人的原廣東省銀行香港分行在接受擔(dān)保時，有義務(wù)了解擔(dān)保人是否有提供此類擔(dān)保的資格，提供此類擔(dān)保是否需要有關(guān)部門批準(zhǔn)，被告是否履行了批準(zhǔn)手續(xù)，如果有關(guān)擔(dān)保手續(xù)不完備，原廣東省銀行香港分行有義務(wù)督促被告予以補正，從而取得一份完備有效的擔(dān)保，使自己的權(quán)益得到更好的保障。但本案中有關(guān)擔(dān)保文件在未經(jīng)我國有關(guān)外匯管理部門審批的情況下，原廣東省銀行香港分行未履行上述其應(yīng)盡的義務(wù)而予以接受，因此對于造成本案擔(dān)保合同因缺乏法定審批手續(xù)而導(dǎo)致無效，原廣東省銀行香港分行與被告農(nóng)墾集團雙方均有過錯。根據(jù)《民法通則》第六十一條第一款、《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第二款以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，對本案債務(wù)，被告農(nóng)墾集團應(yīng)當(dāng)對粵墾公司不能清償?shù)牟糠衷诙种坏姆秶鷥?nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于被告農(nóng)墾總局是否承責(zé)的問題。被告農(nóng)墾總局出具的《承諾函》明確表明“如粵墾公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本局將負責(zé)督促解決，不使貴行在經(jīng)濟上蒙受損失”，從其內(nèi)容上看，在借款人粵墾公司出現(xiàn)違約情形時，被告農(nóng)墾總局的責(zé)任僅是“督促解決”，不能得出被告農(nóng)墾總局有對粵墾公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的明確意思表示；其次，從同一天由同一法定代表人代表兩被告分別出具《不可撤銷擔(dān)保書》和《承諾函》作出不同表述的形式特征來看，對粵墾公司向銀行融資，被告農(nóng)墾總局作為駐港公司的上級主管部門向款項出借人出具具有安慰函性質(zhì)的文件，該做法也符合國際上的通常作法。據(jù)此，原告以沒有對借款債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任意思表示、具有安慰函性質(zhì)的《承諾函》主張被告農(nóng)墾總局對本案債權(quán)承擔(dān)保證人的責(zé)任理由不成立，一審法院不予支持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第二款和最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六條第（一）項、第七條、第二十二條第一款的規(guī)定，判決如下：
一、被告廣東省農(nóng)墾集團公司在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)對粵墾國際有限公司尚欠的港幣4,607,384.55元及從2002年4月11日起至還清款日止按照貸款協(xié)議所約定利率計算的利息向原告中國銀行（香港）有限公司承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任；
二、駁回原告中國銀行（香港）有限公司的其他訴訟請求。
一審判決后，被告農(nóng)墾集團不服，向廣東省高級人民法院提起上訴，請求撤銷原判，駁回原告的全部訴訟請求，理由為：原告所主張的主債務(wù)并不存在。中國銀行(香港)有限公司在一審中提交的信用證單據(jù)只能證明粵墾國際有限公司開立信用證并已取得相關(guān)貨物的情況，并不能證明主債務(wù)的存在。HCMP368／2001號法院令存在粵墾國際(集團)有限公司和粵墾國際有限公司兩個債務(wù)人，并不能確定主債務(wù)人就是粵墾公司，沒有任何證據(jù)證明法院令確定的債務(wù)就是本案爭訟的債務(wù)。中國銀行(香港)有限公司舉證的《臨時買賣合同》確認，其出售抵押物業(yè)成交價為港幣1100萬元，扣除所有費用后所得為港幣10793266.80元，該款額已遠遠超過中國銀行(香港)有限公司的原審訴求。從《不可撤銷擔(dān)保書》的內(nèi)容看，中國銀行(香港)有限公司在本案中主張的主債務(wù)不屬于《不可撤銷擔(dān)保書》擔(dān)保的債務(wù)。《不可撤銷擔(dān)保書》明確的擔(dān)保范圍是：“根據(jù)貴行與粵墾國際有限公司(以下簡稱‘借方’)簽訂的貸款協(xié)議書(包括日后任何補充或修改協(xié)議，并統(tǒng)稱‘貸款協(xié)議’)，向借方提供各類銀行授信額度本金不超過港幣壹億元整的貸款作為流動資金之用，我廣東省農(nóng)墾集團公司現(xiàn)在此無條件及不可撤銷的向貴行提供一持續(xù)的不可撤銷擔(dān)保，保證借方按貸款協(xié)議規(guī)定依時償還一切本金、利息、費用及其他應(yīng)付款項”�！恫豢沙蜂N擔(dān)保書》出具的時間為1996年10月30日。從上述內(nèi)容看，《不可撤銷擔(dān)保書》出具之日，粵墾公司同銀行的貸款協(xié)議已經(jīng)簽訂，廣東省農(nóng)墾集團公司只為粵墾公司在1996年10月30日之前已與銀行簽訂的貸款協(xié)議書項下的貸款提供擔(dān)保。而中國銀行(香港)有限公司在本案中并未提供該份在《不可撤銷擔(dān)保書》出具之日已簽訂的貸款協(xié)議書。中國銀行(香港)有限公司在本案中主張的主債務(wù)是主債務(wù)人根據(jù)廣東省銀行香港分行于1999年2月25日的授信函(編號FLAC047100)向該銀行貸款而產(chǎn)生的，該授信函的授信額度為港幣2500萬元及循環(huán)信托收據(jù)融資(信用證項下)港幣2200萬元。該授信函的“須提供的擔(dān)保和法律文件”一欄里并未載明本次融資巳由廣東省農(nóng)墾集團公司擔(dān)保、承諾信函已由廣東省農(nóng)墾總局發(fā)出(其他的授信函則相應(yīng)的載明了這一內(nèi)容)，說明中國銀行(香港)有限公司并未將《不可撤銷擔(dān)保書》和《承諾函》作為該授信函的擔(dān)保文件�！恫豢沙蜂N擔(dān)保書》擔(dān)保的范圍不涉及該授信函項下的貸款。該授信函明顯不是《不可撤銷擔(dān)保書》所稱的“貸款協(xié)議書”。
中國銀行(香港)有限公司在二審法庭調(diào)查中答辯稱：原判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。
廣東省農(nóng)墾總局未作答辯。
二審法院審理后認為：中國銀行(香港)有限公司以廣東省農(nóng)墾集團公司、廣東省農(nóng)墾總局出具的不可撤銷擔(dān)保書和承諾函為主要證據(jù)，向人民法院提起訴訟，請求判令廣東省農(nóng)墾集團公司、廣東省農(nóng)墾總局依法承擔(dān)保證責(zé)任，且中國銀行(香港)有限公司是在香港特別行政區(qū)注冊登記的企業(yè)，故應(yīng)認定本案屬涉港保證合同糾紛。
因本案被告廣東省農(nóng)墾集團公司、廣東省農(nóng)墾總局的住所地在廣東省廣州市，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”和本院粵高法(2002)191號《關(guān)于確定廣州市等五個中級人民法院對涉外涉港澳臺民商事案件的區(qū)域管轄范圍及涉外港澳臺民商事案件級別管轄等有關(guān)事項的通知》第四條“廣州市中級人民法院管轄廣州、佛山、肇慶、韶關(guān)、清遠、云浮、湛江、茂名市的除廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)法院、湛江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)法院管轄之外的所有標(biāo)的金額為人民幣一億元以下的第一審涉外、涉港澳臺民商事案件”的規(guī)定，原審法院對本案具有管轄權(quán)。
本案雙方當(dāng)事人約定處理本案保證合同糾紛應(yīng)適用香港特別行政區(qū)法律，而香港特別行政區(qū)的法律對該擔(dān)保行為未作出限制性規(guī)定，如適用香港特別行政區(qū)的法律規(guī)定處理本案糾紛，則違反了《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第六條第一款第(一)項關(guān)于未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的行為無效的規(guī)定，即違背中國內(nèi)地法律的強制性規(guī)定。因此，參照《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條和《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第一款關(guān)于“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的規(guī)定，本案應(yīng)適用中華人民共和國內(nèi)地法律。原判決認定廣東省農(nóng)墾集團公司出具的《不可撤銷擔(dān)保書》無效，廣東省農(nóng)墾總局出具的《承諾函》不具有擔(dān)保性質(zhì)，判決駁回中國銀行(香港)有限公司要求廣東省農(nóng)墾總局承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請求，本案各方當(dāng)事人均未對此提起上訴，本院不再予以審理。
依據(jù)廣東省銀行香港分行與粵墾國際有限公司簽訂的FLAC028860授信函和粵墾國際(集團)有限公司作為抵押人在該授信函上簽章的事實，以及香港特別行政區(qū)高等法院于2001年1月17日向粵墾國際集團有限公司和粵墾國際有限公司發(fā)出的《傳票》上注明粵墾國際集團有限公司為抵押人，粵墾國際有限公司為借款人的事實，可以確認香港特別行政區(qū)高等法院原訟法庭作出編號為其它程序(2001)第368號的法院令的債務(wù)人為粵墾國際有限公司。廣東省農(nóng)墾集團公司上訴主張依據(jù)該法院令不能確定粵墾國際有限公司就是債務(wù)人，缺乏事實依據(jù)本院不予采納。上述法院令是在廣東省銀行香港分行于2001年3月31日依法出售粵墾國際(集團)有限公司用以抵押的物業(yè)，沖抵粵墾國際有限公司所欠貸款本息后作出的，且對該法院令命令粵墾國際(集團)有限公司、粵墾國際有限公司共同償還尚欠港幣5331050.9l元及利息給廣東省銀行香港分行，粵墾國際(集團)有限公司、粵墾國際有限公司均未提出異議�；泬H有限公司還于2002年4月11日償還了上述欠款在此目之前發(fā)生的利息和本金689706.70港元。因此，廣東省農(nóng)墾集團公司主張粵墾國際有限公司與廣東省銀行香港分行的債務(wù)不存在，應(yīng)駁回中國銀行(香港)有限公司提出的訴訟請求，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。廣東省農(nóng)墾集團公司出具的《不可撤銷擔(dān)保書》申明確表示為粵墾國際有限公司與廣東省銀行香港分行簽訂的貸款協(xié)議提供擔(dān)保，擔(dān)保書有效期自簽署日起正式生效直至貸款協(xié)議項下全部本息、費用及其他應(yīng)付款項全數(shù)清還為止，并為明確約定擔(dān)保的期間和范圍，廣東省農(nóng)墾集團公司主張該擔(dān)保書只是對該擔(dān)保書出具之日前簽訂的貸款協(xié)議提供擔(dān)保，與事實不符，高院不予采納。
綜上所述，原判決認定事實清楚，適用法律正確，依照《中華人民共和國民事訴訟、法》第一百五十三條第一款第(一)項、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案是一宗對外擔(dān)保合同糾紛案件，其涉及的焦點法律問題主要有兩個：一是準(zhǔn)據(jù)法的確定；二是“承諾函”性質(zhì)的認定。
準(zhǔn)據(jù)法的確定問題一直是審理這類案件中的一個焦點。涉外審判實踐中，進行實體審理所依據(jù)的準(zhǔn)據(jù)法通常是經(jīng)過沖突規(guī)范的援引來確定，但是如果某種特定涉外法律關(guān)系有強行性或禁止性規(guī)定，則直接適用該規(guī)定，即國際私法上的“直接適用的法”。我國擔(dān)保法規(guī)定，國家機關(guān)不能提供擔(dān)保；行政法規(guī)規(guī)定，對外擔(dān)保需要辦理審批登記；最高院司法解釋則進一步規(guī)定，沒有辦理審批登記的對外擔(dān)保行為無效。這些規(guī)定屬于強制性和禁止性規(guī)定，由于這些規(guī)定的存在和我國國際私法立法的滯后，導(dǎo)致司法審判中對這一問題的法律適用混亂。比如，在當(dāng)事人沒有約定法律適用的情況下，法院往往想方設(shè)法通過最密切聯(lián)系原則確定中國法律為準(zhǔn)據(jù)法；在準(zhǔn)據(jù)法為外國法或外法域法律的情況下，法官往往以公共秩序保留原則或法律規(guī)避為由排除本應(yīng)適用的外國法或外法域法律。在筆者看到的眾多相似案例中，有部分法官在確定法律適用時，根據(jù)的就是公共秩序保留原則或法律規(guī)避排除當(dāng)事人選擇的法律，從而直接適用我國內(nèi)地法，這幾種法律適用雖然在后果處理上都相同，但從學(xué)理上講卻大相徑庭。實際上，上述強制性、禁止性規(guī)范的適用涉及的就是國際私法上的“直接適用的法”的適用問題。直接適用的法是指國家制訂了一系列強有力的法律規(guī)范用以調(diào)整部分特殊的涉外法律關(guān)系，這些具有強制力的法律規(guī)范,可以繞開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引,直接被適用于涉外民事關(guān)系。直接適用的法具有在其自身規(guī)定的行為范圍內(nèi)直接適用的法律效力，其不包含在公共秩序保留的范圍之內(nèi)。在“直接適用的法”調(diào)整范圍內(nèi)其排除外國法或外法域法律的適用，對于不屬于其調(diào)整范圍內(nèi)的其他事項，仍應(yīng)當(dāng)適用準(zhǔn)據(jù)法調(diào)整。本案中，法官排除了當(dāng)事人選擇的香港法律的適用，而直接適用內(nèi)地法律便是“直接適用的法”的正確具體適用，為我們處理同類問題樹立了典范。
本案的另一焦點是“承諾函”的性質(zhì)問題。在涉外商事審判實踐中，法官常常遇到一些由債務(wù)人以外的第三人向債權(quán)人出具的與擔(dān)保書相近的文件：如安慰函、承諾函等。在這些文件中，有的明確表示為債務(wù)提供擔(dān)保，有的則沒有明確表示提供擔(dān)保，而是使用如本案中農(nóng)墾總局向中國銀行所作承諾中的詞句：愿意督促，負責(zé)督促解決，不使貴行在經(jīng)濟上蒙受損失等。對這些文件是否具有法律意義上的擔(dān)保書的性質(zhì)，司法界和理論界都有不同意見。有人認為，擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)冠有“擔(dān)保書”或“保證書”的字樣，內(nèi)容中有明確的“保證”字樣，這樣才能予以認定，其認定的基礎(chǔ)是“保證不能推定，保證必須明示”的原則。而其他人則認為，一個書面承諾是否具有擔(dān)保的意思表示，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其書面表述的內(nèi)容來認定，如果其內(nèi)容中有代為清償債務(wù)的意思，即使其中沒有“擔(dān)�！焙汀氨ＷC”的字樣，也應(yīng)當(dāng)認定為保證擔(dān)保。在性質(zhì)定性上的混亂帶來了處理結(jié)果上的截然不同。筆者認為，在個案中，類似承諾是否構(gòu)成保證擔(dān)保應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個案情來認定，而不能簡單的根據(jù)函件的名稱來認定。比如，在有的案件中，債權(quán)人明確要求第三人提供保證擔(dān)保，第三人根據(jù)債權(quán)人的要求，出具了一個與本案中的《承諾書》意思相近的承諾，該承諾也為債權(quán)人接受且一直被視為是保證擔(dān)保的意思表示。這種事實的存在應(yīng)當(dāng)成為認定該意思表示是否具有擔(dān)保性質(zhì)的重要輔證。如果債務(wù)人已經(jīng)為其債務(wù)提供了擔(dān)保，第三人又向債權(quán)人提供與上述相似的函件時，應(yīng)考慮將其認定為安慰函。具體到本案中，從承諾函內(nèi)容上看，在借款人粵墾公司出現(xiàn)違約情形時，農(nóng)墾總局的責(zé)任僅是“督促解決”，不能得出被告農(nóng)墾總局有對粵墾公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的明確意思表示；其次，從同一天由同一法定代表人代表兩被告分別出具《不可撤銷擔(dān)保書》和《承諾函》作出不同表述的形式特征來看，對粵墾公司向銀行融資，被告農(nóng)墾總局作為駐港公司的上級主管部門向款項出借人出具具有安慰函性質(zhì)的文件，該做法也符合國際上的通常作法，因此本案法官將本案涉及的“承諾函”認定為具有安慰性質(zhì)的函件而不構(gòu)成保證是恰當(dāng)?shù)摹? |
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( 廣州市中級人民法 |
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