也談工程款的鑒定問題    
本報２００１年８月２０日刊載王利明教授撰寫的《關(guān)于工程款的鑒定問題》，文中介紹某酒店裝修采用招投標(biāo)方式發(fā)包，某裝飾公司投標(biāo)書中提出“裝修款不超過１００萬元”中標(biāo)。雙方簽訂工程承包合同，工程款約定：“裝修款暫定為１００萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變”。工程因故停工后，雙方又達成協(xié)議，將裝修款定為２００萬元，并請建設(shè)銀行進行了審核，三方在價款協(xié)議書上簽字。工程交付使用后，雙方結(jié)算工程款發(fā)生糾紛。文章認為，應(yīng)按三方最終簽訂的價款協(xié)議書的規(guī)定，向原告支付２００萬元工程款。筆者對此觀點持不同意見，理由如下：
中標(biāo)價應(yīng)為合同價款

    我國招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定了兩種招標(biāo)方式，一種是公開招標(biāo)，一種是邀請招標(biāo)。一個完整的招投標(biāo)過程，包括招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)五個環(huán)節(jié)。也是訂立合同的要約承諾過程。招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上法人或組織發(fā)出投標(biāo)邀請書，同時招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目的特點和需要編制招標(biāo)文件。招標(biāo)公告和投標(biāo)邀請書是要約邀請，招標(biāo)文件是要約邀的具體說明。投標(biāo)人響應(yīng)招標(biāo)，按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，投標(biāo)在法律性質(zhì)上是一種要約行為。招標(biāo)人按照招標(biāo)文件確定的時間和地點主持開標(biāo)，并由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會評標(biāo)，確定中標(biāo)人，向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。定標(biāo)是招標(biāo)人向中標(biāo)人作出的承諾。從合同的締約過程來看，經(jīng)過要約和承諾，雙方就合同的主要條款達成一致，則宣告合同成立。我國合同法第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立”，第二十六條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效”。招投標(biāo)活動中，中標(biāo)通知即承諾通知，招標(biāo)人向投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，即宣告合同關(guān)系成立。既然合同已經(jīng)成立，招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的主要內(nèi)容理應(yīng)為合同的條款，特別是投標(biāo)報價就應(yīng)該是合同價款。但建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，招標(biāo)人和投標(biāo)人還應(yīng)簽訂書面合同，筆者認為，招投標(biāo)工程簽訂書面合同，是合同的生效要件，影響合同的效力而不影響合同的成立，合同書是合同關(guān)系成立的有效證據(jù)。招投標(biāo)法第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律則任”。此條款從罰則上肯定了合同關(guān)系的存在。

    從法律規(guī)定來看，招投標(biāo)工程禁止在中標(biāo)通知到達投標(biāo)人以后及簽訂合同后修改中標(biāo)價。投標(biāo)報價是的投標(biāo)文件的重要內(nèi)容，投標(biāo)書能否中標(biāo)，一看能否最大限度地滿足招標(biāo)文件規(guī)定的各項評價標(biāo)準和實質(zhì)要求，二看投標(biāo)價格是否最低�煹陀诔杀镜某�外　，可見投標(biāo)報價是能否中標(biāo)的決定性因素，因而中標(biāo)價是合同的實質(zhì)內(nèi)容。招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議”。該條款強調(diào)了要按招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同。所以，法律已經(jīng)排除了中標(biāo)后雙方再行協(xié)商修改中標(biāo)價，發(fā)包方和承包方就合同進行談判，不是重新談判投標(biāo)價格和合同雙方的權(quán)利義務(wù)，談判主要是確定某些技術(shù)性或商務(wù)性問題，如招投書中未涉及的開竣工日期、付款方式等，所以，合同書的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋招投標(biāo)書的內(nèi)容，而且合同書的條款與招投標(biāo)書的主要內(nèi)容應(yīng)該是一致的。招標(biāo)投標(biāo)法第五十九條規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按招標(biāo)文件和中標(biāo)文件訂立合同的，或招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”�？梢娦薷闹袠�(biāo)價不僅要責(zé)令改正，還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

    招標(biāo)投標(biāo)是最富有競爭的一種發(fā)包方式，能為發(fā)包方帶來經(jīng)濟、有質(zhì)量的工程。因此我國在政府及公共領(lǐng)域推行強制招標(biāo)，在某些領(lǐng)域推行強制公開招標(biāo)。招投標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包相比，有其鮮明的特點和優(yōu)點，第一，它程序規(guī)范，當(dāng)事人不能隨意改變；第二，必須編制招標(biāo)、投標(biāo)文件，并組織評標(biāo)委員會對投標(biāo)文件進行評審和比較，從中選出中標(biāo)人；第三，公開性，招標(biāo)投標(biāo)的基本原則是公開、公平、公正，將發(fā)包的全過程置于透明的環(huán)境中，接受社會的監(jiān)督，防止不正當(dāng)?shù)慕灰仔袨�；第四，一次成交，一次成交正是招投�?biāo)活動與直接發(fā)包的區(qū)別所在。為了體現(xiàn)和達到上述特點，招標(biāo)投標(biāo)法制定了從招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)到簽訂合同每個環(huán)節(jié)的程序、規(guī)則，確保工程發(fā)包的公開、公平、公正，杜絕地下交易，錢權(quán)交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。如果在中標(biāo)后以及簽訂合同后允許雙方繼續(xù)協(xié)商中標(biāo)價格，則不能稱其為招投標(biāo)，招投標(biāo)是走形式，走過場，是利用招投標(biāo)搞實質(zhì)意義上的直接發(fā)包，不能有效約束交易者行為，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，不能從制度上防止工程發(fā)包中的腐敗行為發(fā)生。這與我國招標(biāo)投標(biāo)法的立法宗旨是跟本對立的。本案中，某裝飾公司以不超過１００萬元的報價中標(biāo)，但合同價款卻約定：“裝修款暫定１００萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變”，以及后來雙方將裝修款定為２００萬元，均違背了中標(biāo)書的內(nèi)容，按招標(biāo)投標(biāo)法第五十九條之規(guī)定，應(yīng)責(zé)令其改正，法院應(yīng)認定該條款無效。中標(biāo)價應(yīng)為合同價款。

關(guān)于造價鑒定

    眾所周知，按照法官與當(dāng)事人在訴訟中的地位、作用不同，當(dāng)今世界的訴訟模式根據(jù)各國經(jīng)濟、政治、文化傳統(tǒng)等歷史因素的不同而有兩大類選擇：職權(quán)主義訴訟模式與當(dāng)事人主義訴訟模式，與之相應(yīng)，有兩種相配套的訴訟證據(jù)制度。兩種證據(jù)制度下司法鑒定法律定位有明顯的區(qū)別：

    鑒定人的地位、作用、權(quán)利義務(wù)不同。大陸法系國家，采用職權(quán)主義審判模式，規(guī)定鑒定人是利用專門知識幫助法院進行認識活動的人，是審判官的科學(xué)輔助人；英美法系采用控辯式審判模式，把鑒定人視為專家證人，他一旦受到當(dāng)事人的委托，便可充當(dāng)具有專門知識的辯護人�；�于兩種不同的定位，具體運作上：１．大陸法系國家， 鑒定人是受法院委托行使職權(quán)，法官視審判需要決定是否提起鑒定，委托鑒定的權(quán)利屬法官。英美法系國家，鑒定人是受當(dāng)事人的聘請參入到訴訟，當(dāng)事人決定是否鑒定。２．大陸法系國家的鑒定人有權(quán)了解案情和查閱與鑒定有關(guān)的案卷材料，可以詢問案情，查閱勘驗筆錄、檢驗筆錄、審訊筆錄等案卷材料，有權(quán)詢問證人、當(dāng)事人、被告人，有權(quán)要求參加勘驗、檢查、模擬實驗等與鑒定有關(guān)的活動，其訴訟地位與法官相當(dāng)。英美法系鑒定人的權(quán)利義務(wù)隨委托人的委托而產(chǎn)生，他只能向委托人了解案情，在委托人提供材料的基礎(chǔ)上分析判斷，無權(quán)向法官要求了解審判秘密。３．大陸法系鑒定人有依法申請回避的義務(wù)， 鑒定人是本案當(dāng)事人或近親屬，擔(dān)任過本案證人、辯護人等訴訟參入人或代理人，與本案處理結(jié)果有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依法回避，對方當(dāng)事人有要求依法回避的權(quán)利，鑒定人因故意或過失發(fā)生鑒定錯誤，造成對方當(dāng)事人因錯誤的鑒定結(jié)論而承擔(dān)敗訴責(zé)任或賠償責(zé)任時，鑒定人要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，只要鑒定人過失行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系，就要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。英美法系鑒定人的地位相當(dāng)于一般證人，經(jīng)常是鑒定人與代理人合為一體處于同一當(dāng)事人的陣營與對方對抗，鑒定人不需要回避，在這種制度下，鑒定人只對委托人負責(zé)，對方由于鑒定而敗訴，是對方?jīng)]有能夠通過反駁提問或利用相反的鑒定結(jié)論進行有效對抗的結(jié)果，責(zé)任在自己，談不上追究鑒定人的責(zé)任，同樣，由于自己委托的鑒定人作出的鑒定結(jié)論使自己陷入不利的后果，鑒定人也不承擔(dān)責(zé)任。

    鑒定結(jié)論的認證方式不同。鑒定結(jié)論是鑒定人以自己掌握的專門知識和技術(shù)手段，對作為鑒定客體的證據(jù)進行檢驗、識別、判斷后提出的一種書面意見。鑒定結(jié)論不等同于客觀事實，鑒定結(jié)論所證明的客觀事實能否被法官采信，大陸法系和英美法系分別采用不同的認證方式：１．大陸法系鑒定人是法官的助手、輔助人，法官審查后決定是否采用，法官一般對鑒定結(jié)論的外部特征進行審查，如提供鑒定的材料是否充分可靠，鑒定人是否具有一定的專門知識和經(jīng)驗，作出鑒定結(jié)論前有無外力干擾，鑒定結(jié)論同相關(guān)證據(jù)是否一致等，他很少運用科技手段對鑒定結(jié)論的科學(xué)性、準確性進行審查，必要時將委托原鑒定人以外的鑒定人重新鑒定。２．英美法系的鑒定人相當(dāng)于專家證人，鑒定結(jié)論看作證人證言，即意見證據(jù)，鑒定人的鑒定結(jié)論代表一方當(dāng)事人對事實證據(jù)的觀點，雙方當(dāng)事人都想方設(shè)法找到能夠為自己的主張?zhí)峁└鶕?jù)的鑒定人，最大限度地利用有利于自己的鑒定結(jié)論，同時通過對于對方的鑒定結(jié)論進行反駁詢問，努力降低不利于自己的鑒定結(jié)論所具有的證據(jù)價值，法官居中裁判，獲得優(yōu)勢地位的鑒定結(jié)論將被采用。

    我國采用職權(quán)主義審判模式，司法鑒定在相關(guān)程序法“證據(jù)”章節(jié)中作了規(guī)定，如《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十八條、第一百二十條第二款和第二百一十四條第三款，《中國人民共和國民事訴訟法》第七十二條和《中華人民共和國行政訴訟法》第３５條“在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定部門鑒定，沒有法定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”，可見，我國司法鑒定的法律定位與大陸法系基本相同。通過對兩種司法鑒定制度法律定位的比較分析，筆者認為，現(xiàn)階段我國司法鑒定仍然要定位于人民法院的司法活動。因為司法鑒定是司法活動中的鑒定，是認定事實與專門知識的結(jié)合。它除具有科學(xué)鑒定的一般特征外，還必須滿足司法活動的客觀要求，即裁判者的中立性、當(dāng)事人的參入性、裁判的公開性、裁判的及時性和結(jié)果的終局性。第一，大陸法系否定法官自由心證認證制度，法官不能運用自己的思想（世界觀、方法論、法律知識、道德素養(yǎng)）確定證據(jù)與特定事實之間的聯(lián)系，裁判的依據(jù)是法定證據(jù)，當(dāng)事人聘請專家作出的鑒定結(jié)論僅代表一方當(dāng)事人的訴訟主張，即使說理足以打動法官，也不能獨立作為證據(jù)使用。并且，我國沒有完善鑒定人作為當(dāng)事人的專家代理人的監(jiān)督制約機制，不能有效防范鑒定人作虛假鑒定。第二，英美法系鑒定人受當(dāng)事人委托，主觀上難免受委托人影響，大陸法系鑒定人受執(zhí)法者委托，獨立地行使職權(quán)，其中立性地位優(yōu)于英美法系鑒定人。 第三，英美法系鑒定過程中，對方當(dāng)事人的參入僅從開庭質(zhì)證開始，此時鑒定已經(jīng)結(jié)束，鑒定的過程沒有受到監(jiān)督。社會強勢地位的當(dāng)事人在鑒定中處于優(yōu)勢地位，其聘請鑒定人作出的鑒定結(jié)論證明效力高，這樣可能造成事實上的不公平。然而，我國司法鑒定制度實踐中確實存在大量的問題，改革的呼聲很高，當(dāng)前兩種鑒定制度呈相互融合的發(fā)展趨勢。我國正在積極推行的審判方式改革，就是要改變法官在庭審中的作用，強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，當(dāng)事人可以委托鑒定人鑒定，鑒定結(jié)論開庭質(zhì)證后若沒有異議，直接作為證據(jù)使用。當(dāng)鑒定結(jié)論產(chǎn)生爭議之時，法官再依職權(quán)委托司法鑒定。

    本案中某裝飾公司以１００萬元以內(nèi)中標(biāo)，但實際施工中調(diào)整了某些裝修項目�熢O(shè)計變更　，法院應(yīng)委托有關(guān)部門對變更部分的造價進行鑒定，以變更后增加或減少的價款加上中標(biāo)價作為調(diào)整后的合同價款。至于建筑材料漲價，如果漲價幅度在合理的范圍內(nèi)，可作為一般的商業(yè)風(fēng)險不作調(diào)整。