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如何進(jìn)行合同審查——公司預(yù)防糾紛之合同審查篇

出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com 時(shí)間：2009/5/17 7:56:00

如何進(jìn)行合同審查——公司預(yù)防糾紛之合同審查篇

當(dāng)事人主要在以下兩種情形下需要律師審查合同：一是在合同訂立過程中，當(dāng)事人需要律師擬訂合同以實(shí)現(xiàn)交易目的、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)；二是在合同履行過程中出現(xiàn)糾紛，當(dāng)事人需要律師提出解決的辦法。在第一種情形下，當(dāng)事人委托律師審查合同的目的是避免在履行中產(chǎn)生分歧和爭議，提高合同履約率，有效保護(hù)自己的權(quán)益；在第二種情形下，當(dāng)事人需要律師準(zhǔn)確地解釋合同，確保合同正確履行，糾紛已發(fā)生的為糾紛提出解決方案，順利地解決問題。本文作為《預(yù)防經(jīng)濟(jì)交易中的糾紛》之一部分，主要就第一種情形展開論述，重在預(yù)防，最大限度保障當(dāng)事人的利益。

一、合同審查前的準(zhǔn)備工作

（一）、了解委托當(dāng)事人的意圖。1、了解當(dāng)事人的談判底線。在合同簽署過程中，商務(wù)談判是一項(xiàng)重要的工作，談判過程也就是雙方討價(jià)還價(jià)的過程，雙方相對應(yīng)的增減條款。律師在此期間會(huì)參與很多工作，首先就應(yīng)當(dāng)了解己方的談判底線，也就是說哪些是可以放棄的，那些是必須堅(jiān)持的。知道這些可以使我們在審查合同時(shí)有針對性。2、律師在著手起草或?qū)彶楹贤埃瑧?yīng)當(dāng)摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的。只有明確了合同目的，律師才能搞清合同各方的真實(shí)意思，才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱，才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任，才能確保合同的有效性，在簽訂后能得到充分履行，也才能最有效地保護(hù)當(dāng)事人的利益。
（二）、律師應(yīng)當(dāng)了解合同可能涉及的專業(yè)知識(shí)，因?yàn)楹贤愋捅容^多，其中涉及的專業(yè)知識(shí)也會(huì)有很大差別。任何人都不可能成為各方面的專家，律師也不例外。了解這些知識(shí)對于審查合同是十分必要的，否則律師將無法看出合同中存在的問題，甚至無法明白合同的意思。一個(gè)認(rèn)真負(fù)責(zé)的律師，應(yīng)當(dāng)對合同可能涉及的專業(yè)知識(shí)有一個(gè)系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，必要時(shí)還要尋求專業(yè)人士的幫助。

（三）、確定合同的類型，找到與所審合同相關(guān)的國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文本和企業(yè)的合同范本等，以供參考；確定合同的法律適用，準(zhǔn)備相應(yīng)的法律文獻(xiàn)，補(bǔ)充法律知識(shí)。
二、合同審查事項(xiàng)

（一）、合同主體的審查

審查合同主體時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查是否具備簽訂及履行合同的資格。對于企業(yè)法人，審查重點(diǎn)是是否擁有合法、有效的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式是否與合同相適應(yīng)，對于某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營許可。代訂合同的，還應(yīng)當(dāng)審查代理人是否具備委托人的授權(quán)委托證明，是否在授權(quán)范圍、授權(quán)期限內(nèi)簽訂合同。有擔(dān)保人的合同，應(yīng)當(dāng)審查擔(dān)保人是否具有擔(dān)保能力和擔(dān)保資格。
（二）、審查合同條款是否完備

應(yīng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。
（三）、合同雙方真實(shí)意思表示

我國《民法通則》第五十九條、《合同法》第五十四條的規(guī)定，重大誤解，顯失公平的，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
（四）、合同內(nèi)容的合法性審查

保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責(zé)任。審查合同內(nèi)容的合法性時(shí)，律師要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規(guī)定、我國《合同法》第五十二條的規(guī)定和一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會(huì)公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同個(gè)別條款無效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無效，整個(gè)合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。當(dāng)合同個(gè)別條款無效時(shí)，律師只需修改該個(gè)別條款；當(dāng)整個(gè)合同無效時(shí)，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

（五）合同內(nèi)容的合理性審查

（六）、審查合同的文字是否規(guī)范

審查合同時(shí)，應(yīng)對合同草稿的每一條款、每一個(gè)詞、每一個(gè)字乃至每一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符合都仔細(xì)推敲、反復(fù)斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時(shí)糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無誤。委托人有時(shí)為了強(qiáng)調(diào)某件事，用詞激烈如：“必須、絕對”等等，其實(shí)不可不必，上述用詞只能引起相對方的反感，并無特別的法律效果，“應(yīng)當(dāng)”已經(jīng)可以表明意思。合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當(dāng)”，亦不要泛指如“一切”、“全部”（若必須用該字眼，就應(yīng)寫下“包括但不限于…”），簡稱必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。俗話說：一字值千金，在合同上表現(xiàn)尤為突出，可謂一字之差，謬之千里。合同用語不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還會(huì)導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。
（七）、審查合同簽訂的手續(xù)和形式是否完備

１、如需經(jīng)批準(zhǔn)或登記的合同，是否約定了辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的責(zé)任。２、如果合同中約定了經(jīng)公證后合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證。３、對于附期限和條件的合同，應(yīng)審查期限和條件的規(guī)定。４、如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽名或蓋章；采用抵押方式擔(dān)保的，如果法律規(guī)定或合同約定必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，應(yīng)按照合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否按時(shí)履行了質(zhì)物交付的法定手續(xù)。５、審查合同雙方當(dāng)事人是否按合同約定簽字或蓋章。
三、審查合同應(yīng)注意事項(xiàng)。

（一）、合同的平衡性
    所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡。一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對應(yīng)。有的律師在起草合同時(shí)，還往往為合同相對方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會(huì)被“發(fā)現(xiàn)”。要么因得不到簽署而失去交易機(jī)會(huì)，要么因“顯示公平”而被撤消！最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是你本人。“機(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓(xùn)不可不吸！畢竟誠信是安身立命之本，合同也不例外。
（二）、合同的可操作性
    缺乏可操作性的合同具體表現(xiàn)在：合同各方權(quán)利義務(wù)、交易程序的規(guī)定過于抽象原則，或雖作了詳細(xì)規(guī)定但沒有違約責(zé)任條款加以保障。合同可操作性是達(dá)到交易目的、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的具體保證，尤其是履行周期長、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，更需要注意。當(dāng)事人往往礙于情面，不愿意將權(quán)利義務(wù)、交易程序細(xì)化，不愿意提及違約責(zé)任或輕描淡寫，這是要不得的。俗語講：先小人，后君子。權(quán)利義務(wù)、交易程序及違約責(zé)任不但要規(guī)定，還得盡量詳盡，在合同履行中可靈活掌握。
   （三）、合同結(jié)構(gòu)的合理性
    合同結(jié)構(gòu)是指合同各個(gè)組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括標(biāo)題、合同編號(hào)、雙方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號(hào)等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（如鑒于條款、引言）、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、未盡事宜、合同正副本份數(shù)及附件等；合同結(jié)尾一般包括簽約當(dāng)事人簽章及其授權(quán)代表簽字、簽約時(shí)間、簽約地點(diǎn)等。實(shí)踐中，根據(jù)合同類型有所側(cè)重、增減，并非嚴(yán)格按上述順序、條款排列。

（四）、合同體例的適用性
合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內(nèi)容排列形式。規(guī)范的作法可以參照《立法法》的規(guī)定，分編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目，編、章、節(jié)、條的序號(hào)用中文數(shù)字依次表述，款不編序號(hào)，項(xiàng)的序號(hào)用中文數(shù)字加括號(hào)依次表述，目的序號(hào)用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述。當(dāng)然合同體例要視具體情況而定，要與合同所涉事項(xiàng)、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，不能強(qiáng)求千篇一律。

四、合同審查達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)
律師審查合同應(yīng)當(dāng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)：交易目的正當(dāng)，能夠保證自己一方達(dá)到交易的目的；內(nèi)容、形式和程序合法，或者雖然有無效或可撤消情形但風(fēng)險(xiǎn)成本在可以承受或可以控制的范圍內(nèi)；各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，權(quán)益是明確的、可保障的，任何違約都沒有借口或機(jī)會(huì)可以逃避制裁，對于可能發(fā)生的爭議有前瞻性的預(yù)見并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施；具有可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用。

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