2005年4月22月，鐘某與劉某簽訂了《上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》，劉某將上海市靜安區(qū)的一套房屋（建筑面積：249.44m2）及四個(gè)車(chē)位出售給鐘某，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為580萬(wàn)元，鐘某簽約當(dāng)天支付了174萬(wàn)元人民幣。因該房屋原已抵押給中國(guó)工商銀行，劉某始終不予清償其抵押貸款，導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行。鐘某向上海仲裁委員會(huì)申請(qǐng)繼續(xù)履行合同，后經(jīng)調(diào)解解除合同，劉某償還174萬(wàn)元及相關(guān)費(fèi)用給鐘某。劉某一直未履行還款義務(wù)，鐘某于2006年1月向上海市靜安區(qū)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

　　「案件分析」

　　現(xiàn)在向銀行抵押的房屋越來(lái)越多，這些抵押的房屋是否可以查封、是否可以執(zhí)行呢？這在實(shí)踐中存在不同的理解，本人針對(duì)上述案例著重進(jìn)行探討。

　　一、鐘某是否可以向法院申請(qǐng)查封劉某的房屋

　　答案是肯定的，《民事訴訟法》第92條的規(guī)定：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定�！痹趯�(shí)踐中，只要申請(qǐng)人提供擔(dān)保，法院通常都會(huì)予以裁定保全。

　　二、鐘某是否可以申請(qǐng)執(zhí)行劉某的房屋

　　因?yàn)閯⒛车姆课莸盅航o了中國(guó)工商銀行，而且每個(gè)月都按約還款，沒(méi)有違約的情況，那么作為一般債權(quán)人的鐘某是否可以向法院申請(qǐng)拍賣(mài)該房屋呢？

　　《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第40條的規(guī)定：“人民法院對(duì)被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財(cái)產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財(cái)產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)后所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)�！备鶕�(jù)該規(guī)定，鐘某完全有權(quán)要求拍賣(mài)或變賣(mài)該房屋。是否需要征得銀行同意呢？法律沒(méi)有規(guī)定，但必須通知抵押權(quán)人，因?yàn)椤稉?dān)保法》第49條得規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。”

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第六條的規(guī)定：“對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣(mài)、變賣(mài)或者抵債。”本案中的房屋是否屬于劉某生活所必需的居住房屋呢？筆者認(rèn)為不是，根據(jù)案情調(diào)查知道：劉某并不居住在該房屋，該房屋是其弟弟與弟媳居住，劉某是香港人，但長(zhǎng)期居住在上海，而且該房屋有249.44m2且有4個(gè)車(chē)位，在上海也是豪華住宅，所以法院完全可以拍賣(mài)該房屋。

　　法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣(mài)、變賣(mài)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》拍賣(mài)劉某的房屋，所得價(jià)款先清償銀行的貸款，然后清償鐘某的債權(quán)。奚正輝