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| 如何建構(gòu)建公司法律風(fēng)險防范體系 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2009/1/18 16:33:00 |
隨著中國市場經(jīng)濟(jì)體制的完善，全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，市場競爭越來越激烈，特別是金融風(fēng)暴下，公司所面臨的市場競爭環(huán)境也不斷發(fā)生變化，這既可能給公司帶來更加豐厚的競爭回報，也可能給公司帶來更多的風(fēng)險。公司風(fēng)險主要有自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險等。其中前兩種風(fēng)險分別是以不可抗力和市場因素為特征，具有不可控性。而法律風(fēng)險是以勢必承擔(dān)法律責(zé)任為特征，具有可控性。但事實上，公司對法律風(fēng)險往往估計不足或處理不當(dāng)，從而帶來相當(dāng)嚴(yán)重的法律后果，有時甚至是顛覆性的災(zāi)難。中國人壽、華為、長虹、中航油（新加坡）、安然、世通公司、帕瑪拉特、安達(dá)信…… 這些公司未重視法律風(fēng)險，未能有效防范法律風(fēng)險，給公司造成災(zāi)難性的后果是眾所周知的。美國通用電氣公司（GE）原總裁杰克.韋爾奇在回答別人問他最擔(dān)心什么問題時，他說：“其實并不是GE的業(yè)務(wù)使我擔(dān)心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽(yù)帶來污點，并使公司毀于一旦”。“公司法律風(fēng)險是一種商業(yè)風(fēng)險，商業(yè)管理人員有責(zé)任像管理企業(yè)商業(yè)經(jīng)營的其他風(fēng)險一樣管理法律風(fēng)險”。所以，建立健全公司法律風(fēng)險防范體系，是公司商業(yè)風(fēng)險管理最基本的要求，也是公司可持續(xù)性健康發(fā)展的重要保障。
一、公司法律風(fēng)險防范體系的理念
我們認(rèn)為公司首先應(yīng)當(dāng)樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟(jì)為輔的法律風(fēng)險防范理念。
�。ㄒ唬┦孪确婪妒腔A(chǔ)
事先防范與事后救濟(jì)相比，事后救濟(jì)的成本高、效果差。事后救濟(jì)往往是訴訟或者仲裁，由于第三方介入爭議裁決，為第三方裁決投入的成本，自然都超過正常的交易成本。第三方裁決為主的事后救濟(jì)，其結(jié)果具有不確定性。法律上是應(yīng)該贏的官司也可能受地方法治環(huán)境的影響結(jié)果輸了；或者官司雖然贏了，但是無法執(zhí)行；或者贏了官司，輸了生意。因此，事后救濟(jì)的結(jié)果往往 “殺敵一萬損兵三千”。而有效的事先防范，能夠避免法律風(fēng)險的發(fā)生，也就保障了公司正常、持續(xù)、健康的運(yùn)轉(zhuǎn)。
我們認(rèn)為，一個公司在事前防范的投入與事后救濟(jì)的投入是成反比的。事前防范投入成本大，事后救濟(jì)投入的成本就小；事前防范投入成本小，事后救濟(jì)投入的成本就大，并且，取得的效果還比較差。這正印證了中國古代關(guān)于扁鵲醫(yī)術(shù)的故事。魏文王問名醫(yī)扁鵲說：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術(shù)，到底哪一位最好呢？” 扁鵲答：“長兄最好，中兄次之，我最差�！� 文王再問：“那么為什么你最出名呢？” 扁鵲答：“長兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因 ，所以他的名氣無法傳出去；中兄治病，是治病于病情初起時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及本鄉(xiāng)里。而我是治病于病情嚴(yán)重之時。一般人都看到我在經(jīng)脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，名氣因此響遍全國�！彼�，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前防范。事前控制就是公司自身的免疫系統(tǒng)，能夠使公司法律風(fēng)險防范于未然。但是，事前未對法律風(fēng)險進(jìn)行防范，等到法律風(fēng)險已經(jīng)產(chǎn)生并造成了重大的損失才尋求彌補(bǔ)。往往是即使請來了名氣再大的“空降兵”，結(jié)果也于事無補(bǔ)。
�。ǘ┻^程控制是關(guān)鍵
過程控制關(guān)系到法律風(fēng)險在公司運(yùn)作中是否得到有效控制，過程控制貫徹并滲透于公司運(yùn)作的每個過程，關(guān)系到公司每個部門，甚至每一個崗位。事先防范做好了，但過程控制沒有做好，同樣也不行。例如：一份合同簽訂時對我方很有利，但是，在履行過程中，雙方的信函往來或形成的會議紀(jì)要足以變更原有的合同條款。因此，法律風(fēng)險的過程控制是風(fēng)險防范的關(guān)鍵因素，過程控制做好了，公司法律風(fēng)險防范體系就做好了，公司的法律風(fēng)險就得到了有效的控制，事后糾紛也就少了。
二、公司法律風(fēng)險防范體系的特點
（一） 相融性
公司法律風(fēng)險防范體系應(yīng)當(dāng)與公司自身的管理體系相融合，并且滲透于商業(yè)風(fēng)險管理的每一環(huán)節(jié)，成為商業(yè)風(fēng)險管理的一個組成部分。公司法律風(fēng)險防范體系與商業(yè)管理體系一樣，以促進(jìn)公司實現(xiàn)商業(yè)目的為最終目標(biāo)。公司法律風(fēng)險防范體系的建構(gòu)不能與公司自身的管理體系相沖突，同時需要考慮建構(gòu)成本與效益相一致原則。防范公司法律風(fēng)險，同時提高公司生產(chǎn)效率和交易效率。
（二） 系統(tǒng)性
公司法律風(fēng)險防范體系注重各個環(huán)節(jié)、各項內(nèi)容及公司各個實施部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，有效實現(xiàn)事先防范和過程控制的目標(biāo)。
�。ㄈ� 操作性
公司法律風(fēng)險防范體系注重與每一個公司自身固有的商業(yè)目標(biāo)、商業(yè)模式、商業(yè)地位及人員素質(zhì)相結(jié)合，以確保其具有可操作性。
三、公司法律風(fēng)險防范體系的內(nèi)容
我們認(rèn)為公司法律風(fēng)險防范體系主要包括九個子項目：1、公司治理結(jié)構(gòu)；2、公司合同風(fēng)險防范體系；3、公司知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系；4、公司人力資源法律保障體系；5、公司重大重組項目風(fēng)險防范體系；6、公司法律風(fēng)險預(yù)警機(jī)制；7、公司法律風(fēng)險救濟(jì)機(jī)制；8、公司法律培訓(xùn)；9、公司法律風(fēng)險年度評估報告。由于篇幅所限，我們重點介紹公司合同風(fēng)險防范體系和公司法律風(fēng)險年度評估報告。
（一） 公司合同風(fēng)險防范體系
公司合同風(fēng)險防范體系的首要目標(biāo)在于有效防范合同糾紛，努力做到零訴訟，以有效降低公司經(jīng)營風(fēng)險，實現(xiàn)利益最大化。我們認(rèn)為合同風(fēng)險防范體系的構(gòu)建需要做好以下幾方面工作：第一，應(yīng)當(dāng)全面梳理公司的合同風(fēng)險。從客戶分類、業(yè)務(wù)分類、交易模式分類出發(fā)，綜合考慮產(chǎn)業(yè)鏈風(fēng)險、政策法規(guī)風(fēng)險，對公司的合同進(jìn)行全面梳理，明確從哪一角度出發(fā)更適合公司合同的法律風(fēng)險分類管理。第二，建構(gòu)合同模板。在對公司不同類型的合同進(jìn)行歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，建立合同模板。合同模板的建構(gòu)必須符合有效性、確定性、合理性、操作性、主動性原則。第三，合同操作指引及風(fēng)險提示。對合同模板的具體操作和操作過程中的法律風(fēng)險進(jìn)一步作出詳細(xì)規(guī)范。第四，合同流程管理。包括：簽訂前管理、簽約管理、履行管理、憑證管理、預(yù)警管理、評審管理。第五，合同培訓(xùn)。
�。ǘ� 公司法律風(fēng)險年度評估報告
我們認(rèn)為，公司法律風(fēng)險防范體系的建構(gòu)是公司商業(yè)風(fēng)險管理的長期方案和目標(biāo)。公司法律風(fēng)險隨著公司外部的法律風(fēng)險環(huán)境和公司內(nèi)部商業(yè)戰(zhàn)略的調(diào)整而不斷的發(fā)生變化。公司的經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變化后，法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)重新評估，公司法律風(fēng)險防范體系也要做相應(yīng)的調(diào)整。比如，今年公司法進(jìn)行了大幅度的修改，很多原來適用的商業(yè)活動規(guī)則都將發(fā)生變化，公司章程被提到相當(dāng)重要的位置。這時，本公司的公司治理結(jié)構(gòu)、公司合同風(fēng)險防范體系、公司重大重組項目風(fēng)險防范體系、公司法律風(fēng)險預(yù)警機(jī)制都要作出相應(yīng)的調(diào)整。此外，公司外部產(chǎn)業(yè)鏈變化、公司內(nèi)部商業(yè)戰(zhàn)略調(diào)整、商業(yè)安排調(diào)整都將使公司法律風(fēng)險發(fā)生變化。因此，公司有必要經(jīng)常性地對公司法律風(fēng)險進(jìn)行評估。通過全面調(diào)查和梳理公司經(jīng)營所涉的法律事項，并就公司年度商業(yè)安排制定出法律風(fēng)險防范重點，提出防范預(yù)案。主要內(nèi)容包括：盡職調(diào)查、風(fēng)險披露、方案論證、預(yù)案設(shè)計等內(nèi)容。
四、公司法律風(fēng)險防范體系建構(gòu)的程序安排
公司法律風(fēng)險防范體系的建構(gòu)是一個漸進(jìn)的過程。首要的是需要公司決策層的高度重視并設(shè)置專門的法務(wù)機(jī)構(gòu)，如此，法律風(fēng)險防范體系才可能得以建構(gòu)并執(zhí)行。在公司決策層作出法律風(fēng)險防范體系建構(gòu)決策后，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完成以下各個階段的工作：
1、盡職調(diào)查 公司法律風(fēng)險防范體系的九個子項目具有相對獨(dú)立性，公司在體系建構(gòu)前都具有自己的特點、模式，公司對各子項目建構(gòu)的緊迫性也不一樣。為確保公司法律風(fēng)險防范體系的子項目與公司自身的管理體系相融合，各子項目的建構(gòu)具有可操作性，充分的盡職調(diào)查是第一步。
2、體系建構(gòu) 在充分的盡職調(diào)查基礎(chǔ)上，建構(gòu)公司法律風(fēng)險防范體系的各子項目。包括建構(gòu)各子項目的模板，各子項目的操作指引及風(fēng)險提示，流程管理等。
3、體系培訓(xùn) 公司法律風(fēng)險防范體系的各子項目，必須滲透與公司自身管理體系，公司的管理層，甚至每個雇員都必須是在公司運(yùn)作中貫徹執(zhí)行該體系內(nèi)容，因此，培訓(xùn)對體系是否有效執(zhí)行至關(guān)重要。
4、體系實施 在公司法律風(fēng)險防范體系建構(gòu)及培訓(xùn)完成后，進(jìn)入體系實施階段。要使公司的每個雇員都在公司運(yùn)作過程中，自然地貫徹執(zhí)行體系內(nèi)容。
5、體系維護(hù) 公司法律風(fēng)險防范體系實施過程中，必然會遇到問題，公司需要專門的內(nèi)部法務(wù)人員對該體系進(jìn)行維護(hù)。
總之，公司法律風(fēng)險防范體系的建構(gòu)是相當(dāng)重要、相當(dāng)艱巨的工作，是一項系統(tǒng)工程。公司法律風(fēng)險防范體系的建構(gòu)需要公司外部律師和公司內(nèi)部法律顧問對體系的建構(gòu)作出統(tǒng)籌安排，需要公司管理層的高度重視，和公司各個部門的相互配合。公司法律風(fēng)險防范體系的建構(gòu)的目標(biāo)是把公司的一切生產(chǎn)經(jīng)營活動都納入法治化軌道，從而有效降低公司生產(chǎn)成本和交易成本，提高公司生產(chǎn)效率和交易效率，為公司業(yè)務(wù)創(chuàng)新提供制度保障，進(jìn)而實現(xiàn)公司利益最大化。只有公司法律風(fēng)險防范體系的各子系統(tǒng)都運(yùn)轉(zhuǎn)良好，公司法律風(fēng)險才能得到有效控制，才能為公司可持續(xù)性的高效增長提供強(qiáng)有力的法律保障。
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