無(wú)固定期限勞動(dòng)合同早在1995年實(shí)施的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（以下稱《勞動(dòng)法》）便有明確規(guī)定。但在實(shí)踐中沒(méi)有得到有效的執(zhí)行，使得勞動(dòng)者的合法權(quán)益沒(méi)有得到有效的保障�！秳趧�(dòng)法》第二十條規(guī)定，“勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同�！庇捎诤炗啛o(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前提一是工作滿十年，二是當(dāng)事人雙方同意。所以實(shí)踐中幾乎用人單位都難以同意簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，所以《勞動(dòng)法》的這條關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定就基本上等于流于形式，形同虛設(shè)，沒(méi)有作用。而2008年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下稱《勞動(dòng)合同法》）作出了明確規(guī)定，也增加了可操作性，使得無(wú)固定期限勞動(dòng)合同形式的執(zhí)行得到了法律的保障。

筆者圍繞《勞動(dòng)合同法》關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條款，根據(jù)自己的理解，談?wù)劅o(wú)固定期限勞動(dòng)合同如何適用，以及法律規(guī)定方面的不足。理解的可能會(huì)有偏差。

一、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的適用

 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定，筆者歸納出無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的形成分為雙方訂立和自動(dòng)歸結(jié)（筆者定義）兩種情況。前者又分為任意性和強(qiáng)制性兩種，后者是指視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形。其中任意性指“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。”這一點(diǎn)與《勞動(dòng)法》上的規(guī)定沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，因而在實(shí)踐中沒(méi)有多大意義。強(qiáng)制性的規(guī)定，是指在幾種情況下，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，就應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。具體的情況有：
　　（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。只要是勞動(dòng)者在該用人單位工作滿十年，而無(wú)論你的工作崗位、合同性質(zhì)、企業(yè)性質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，也就是說(shuō)，不論企業(yè)是國(guó)企還是民營(yíng)，也不論勞動(dòng)者在這十年中干的是什么工作，了不論勞動(dòng)合同簽訂的是否連續(xù)、是固定期限還是以完成一定工作任務(wù)為期限，只要?jiǎng)趧?dòng)者在用人單位已經(jīng)連續(xù)工作滿十年，勞動(dòng)者要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位不得拒絕，必須訂立。實(shí)務(wù)操作中須注意“連續(xù)”的含義。

（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。理解這條規(guī)定要分兩個(gè)層次：即一是用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度，二是國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)。前者即不論企業(yè)性質(zhì)、大小、行業(yè)，只要是初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度時(shí)，勞動(dòng)者已經(jīng)在該用人單位工作滿十年，且距法定退休年齡不足十年的，就應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。后者是只要是在國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)已經(jīng)在原國(guó)有企業(yè)工作了滿十年，且距法定退休年齡不足十年的，就應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。以往實(shí)踐中有的用人單位利用改制，讓員工先簽訂一個(gè)短期合同，隨后以勞動(dòng)合同到期為由，任意終止老員工的勞動(dòng)合同，此項(xiàng)對(duì)保護(hù)老員工很有意義。這里的法定退休年齡是指男六十歲女五十五歲。

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有《勞動(dòng)合同法》第三十九條的情形和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；
    2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
    3、嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
    4、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
    5、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；
    6、被依法追究刑事責(zé)任的。

適用本項(xiàng)，需注意到用人單位可終止合同的權(quán)限在第一次合同到期時(shí)。連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，簽訂第三次合同時(shí)，如勞動(dòng)者要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位不能拒絕，必須訂立。所以，在訂立第二次固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，實(shí)際上和已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同無(wú)多大區(qū)別。
    第四十條的第一項(xiàng)和第二項(xiàng)：
    1、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
    2、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
　　這里的連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，沒(méi)有固定合同的期限限制，也就是這兩次固定合同是一年的也行，二年的也行，甚至五年八年的都行，范圍比較寬泛，不難理解。

自動(dòng)歸結(jié)的情形是指《勞動(dòng)合同法》十四第第三款的規(guī)定，即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。也就是說(shuō)，如果用人單位無(wú)視法律規(guī)定，或者故意規(guī)避法律，執(zhí)意不與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情況下，如果自用工之日起滿一年，法律便視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。如果訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是用人單位的本意，那么本條也提醒和督促了用人單位及早訂立書(shū)面合同，否則將要產(chǎn)生對(duì)其不利的后果。視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不等于雙方就可以不簽訂書(shū)面合同，勞動(dòng)合同法要求勞動(dòng)合同書(shū)面化，即使已經(jīng)“視為”已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，雙方仍需簽訂書(shū)面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，否則按照本法的規(guī)定，用人單位需每月支付兩倍工資。另外還要注意，如果勞動(dòng)者為達(dá)到簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的目的，故意不與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同，導(dǎo)致雙方自用工之日起滿一年未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，不能適用本規(guī)定，否則對(duì)用人單位不公平。本條主要表現(xiàn)為對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)。

此項(xiàng)同時(shí)也說(shuō)明用人單位可以不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，只是滿一年時(shí)被視為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同而已

二、法律規(guī)定的不足之處

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)和對(duì)用人單位的約束，但縱觀這部法律，筆者認(rèn)為有很多不足之處，只就十四條關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同來(lái)講的不足之處有以下幾點(diǎn)：

一是強(qiáng)制性規(guī)定前后相矛盾。其中第一項(xiàng)規(guī)定勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作了滿十年的，而第二項(xiàng)卻又規(guī)定用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。這兩項(xiàng)是各自獨(dú)立的情況，沒(méi)有相互包涵關(guān)系，應(yīng)當(dāng)就滿足了第一項(xiàng)的條件就夠了，第二項(xiàng)又規(guī)定出那么多附加條件，讓人費(fèi)解。立法者的本意是想?yún)^(qū)分出兩種情況，但卻犯了概念外延的錯(cuò)誤。

二是法條自身有明顯的不合理性。權(quán)且理解立法者的本意，省略邏輯上的問(wèn)題，但在實(shí)體內(nèi)容上也不合理。如第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立二次固定合同的就可以簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，這二次固定合同都可以是一年，這兩次加起來(lái)才二年，那么如果同樣是在一個(gè)單位工作的職工有的需要十年以上都能簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，有的滿十年了還得距法定退休年齡不足十年才能簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，而有的二年就可以簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同了，這顯然是不合理的，就因?yàn)楹炗喠硕�次固定期限合同嗎？這是有悖于法理精神的。

三是有語(yǔ)法上的毛病。

《勞動(dòng)合同法》第十四條第三項(xiàng)“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的�！边@里的“續(xù)訂勞動(dòng)合同的”之前不應(yīng)該有逗號(hào)，有了這個(gè)逗號(hào)，從句形上來(lái)看，是與前面的“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同”的并列，這樣與立法者的意思就不一致了，所以有了這個(gè)逗號(hào)，容易產(chǎn)生歧義。其實(shí)這里的“續(xù)訂勞動(dòng)合同”六個(gè)字是畫(huà)蛇添足，根本沒(méi)有必要。

四是有允許不簽訂書(shū)面合同之嫌

《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。對(duì)此條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為強(qiáng)制性條款，法條的這個(gè)“應(yīng)當(dāng)”有必須的意思，也就是勞動(dòng)合同必須以書(shū)面形式出現(xiàn)。而《勞動(dòng)合同法》十四第第三款的規(guī)定，即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。那么在這里，并沒(méi)有規(guī)定用人單位不簽訂書(shū)面合同應(yīng)當(dāng)負(fù)什么責(zé)任，而只是滿一年視為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，那么如果用人單位就愿意與勞動(dòng)者視為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同了，而就是不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，法律并沒(méi)有規(guī)定任何處罰措施。當(dāng)然筆者只是就本條而言，而從通篇《勞動(dòng)合同法》來(lái)看，這樣的情況還不少見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)引起注意。