市場經(jīng)濟在某種意義上說是法制經(jīng)濟,再貼近些說,是契約經(jīng)濟、合同經(jīng)濟,F(xiàn)代社會可以講是合同社會。一個企業(yè)的經(jīng)營成敗和合同與合同管理有密切關(guān)系。因此,必須十分重視合同及合同管理。合同管理必須是全過程的、系統(tǒng)性的、動態(tài)性的。全過程就是由洽談、草擬、簽訂、生效開效,直至合同失效為止。我們不僅要重視簽訂前的管理,更要重視簽訂后的管理。系統(tǒng)性就是凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要一起來管理。動態(tài)性就是注重履約全過程的情況變化,特別要掌握對我方不利的變化,及時對合同進行修改、變更、補充或中止和終止。切不可以為簽了合同就萬事大吉,把合同束之高閣,我們要防止由于合同管理不善而遭到的懲罰。本人就近年來對建筑施工企業(yè)的管理咨詢中關(guān)于合同管理暴露出來的常見問題,進行深入分析,并提出治理對策,目的期望有關(guān)管理人員有針對性地加強建筑施工企業(yè)的合同管理,維護企業(yè)的合法權(quán)益。
一、建筑企業(yè)合同管理中存在的主要問題:
(一)合同簽訂階段的問題:
合同簽訂階段的問題,常見的有:
1、合同主體不當。合同當事人主體合格,是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體,首要條件應當是具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向:一是雖然具有上述兩種能力,但不是合同當事人,即當事人錯位,也是合同主體不當;二是雖然是合同當事人,但卻不具有上述兩種能力,同樣是合同主體不當。
2、合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確,容易發(fā)生岐義和誤解,導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同,應當體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準確明晰的合同文字。可以說,合同講究咬文嚼字。
3、合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整,有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話,不講丑話;只講正面的,不講反面的,不懂得簽合同應當"先小人后君子"的訣竅,一旦發(fā)生違約,在合同中看不到違約如何處理的條款。
4、只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同,如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同,是"無源之水",而"無源之水"是不存的。
5、違反法律法規(guī)簽訂無效合同。《合同法》第52條規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定簽訂的合同屬于元效合同,而無效合同是不受法律保護的。目前不少建筑企業(yè)所簽訂的合同,有些是以合法形式掩蓋非法目的的,實質(zhì)也是無效合同。
6、境外合同文本的疑問。我國加入WTO后,有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同,加上翻譯問題,這些合同文本存不少疑問。對這些疑問不能迥避,必須在合同上加以澄清,弄清其含義,或堵塞其漏洞,以免造成損失。
(二)合同履約階段的問題:
1、應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情,問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識,結(jié)果導致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改,保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè),更重要是為了維護自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時。
2、應當發(fā)出的書函(會議紀要)沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函,是合同動態(tài)管理的需要,是履約的一種手段,也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數(shù),可惜這一點往往遭到忽視,結(jié)果受到懲罰。《建設工程施工合同(示范文本)》,把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。
3、應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建筑公司的現(xiàn)場管理人員對此并不重視,當發(fā)生糾紛時,也因無法舉證而敗訴。
4、應當追究的動過了訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重,有些拖欠沒有訴諸法律,但當起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權(quán)主張,等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。
5、應當行使的權(quán)力沒有行使!逗贤ā焚x于了合同當事人的抗辯權(quán),但大多數(shù)建筑公司不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進度款,建筑公司可以行使抗辯權(quán)停工,但卻沒有行使,怕單方面停工要承擔違約責任,結(jié)果客觀上造成了墊資施工,發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大,問題更難解決。
6、應當重視證據(jù)(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù),應當是原件的、與事實有關(guān)的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。