4.1.1.1.8起訴。
準(zhǔn)備好起訴狀和初步證據(jù)，向有管轄權(quán)的法院進行起訴。在起訴狀中，律師可視具體情況，提出以下訴訟請求：停止侵害、消除影響、賠償損失等等。起訴狀和證據(jù)一般都圍繞三塊內(nèi)容展開：
①權(quán)利證據(jù)，原告是商標(biāo)權(quán)人，則應(yīng)當(dāng)提交證明其商標(biāo)權(quán)真實有效的文件，包括商標(biāo)注冊證。如果原告不是商標(biāo)權(quán)人而是利害關(guān)系人（被許可人或者商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)利的繼承人），則應(yīng)當(dāng)提交注冊商標(biāo)使用許可合同、在商標(biāo)局備案的材料及商標(biāo)注冊證復(fù)印件；未經(jīng)備案的應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)注冊人的證明，或者證明其享有權(quán)利的其他證據(jù)。必要時，可以請求法院認(rèn)定原告的商標(biāo)已經(jīng)處于馳名狀態(tài)。
②被告侵權(quán)事實，包括證明被告使用的標(biāo)識與原告的商標(biāo)相同或相似、被控侵權(quán)產(chǎn)品、銷售發(fā)票等證據(jù)。
③損害賠償依據(jù)，確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，如果侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，原告可以直接在訴請中請求五十萬元人民幣的法定賠償數(shù)額。
4.1.1.1.9在案件受理后，在舉證期限內(nèi)，可以根據(jù)被告方的答辯增加新的證據(jù)，此時如有必要也可以向法院申請證據(jù)保全。
4.1.1.1.10舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。
4.1.1.1.11一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或在判決生效后申請執(zhí)行。
4.1.1.2作為被告代理人
4.1.1.2.1訴前被申請停止有關(guān)行為或被申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全。
如果客戶在訴請碰到被申請停止有關(guān)行為或被申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全的情形，律師應(yīng)指導(dǎo)客戶配合法院相關(guān)執(zhí)行活動的同時，申請查看申請人的相關(guān)情況，尤其是其權(quán)利證據(jù)、申請理由以及提供的擔(dān)保等等。
4.1.1.2.2了解案情，確認(rèn)是否需要尋求和解
如果客戶被控侵犯他人商標(biāo)權(quán)，律師可以代理客戶應(yīng)對訴訟。
根據(jù)原告的起訴狀和證據(jù)，以及客戶對情況的介紹，律師應(yīng)具體分析案情，確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)或者侵權(quán)的程度，來決定是否建議客戶尋求和解來解決糾紛，和解可以訴訟進程中的任一階段進行。
4.1.1.2.3答辯
如果客戶確定應(yīng)訴，律師應(yīng)針對原告的訴請和證據(jù)相應(yīng)地準(zhǔn)備答辯理由和證據(jù)。商標(biāo)訴訟不侵權(quán)答辯要點一般有：
①被告使用的標(biāo)識具有合法來源；
②質(zhì)疑原告的商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性，包括反駁原告商標(biāo)為馳名商標(biāo)，必要時可以建議客戶向商標(biāo)評審委員會提出撤銷原告的注冊商標(biāo)，但是目前商標(biāo)評審程序所需時間較長。
③雙方的標(biāo)識不相同亦不近似；
④雙方的商品或服務(wù)不相同亦不類似；
⑤損害不存在、數(shù)額計算沒有依據(jù)或者法定賠償不合理等等。
律師可以在答辯期間向法院遞交書面的答辯狀，也可以在開庭時進行口頭答辯。
4.1.1.2.4針對答辯要點，律師盡可能收集相應(yīng)的證據(jù)。
4.1.1.2.5舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。
4.1.1.2.6一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或服從一審判決，在判決生效后就判決執(zhí)行過程中亦可以尋求和解。
4.1.2商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件代理
商標(biāo)權(quán)合同糾紛主要是基于商標(biāo)權(quán)使用許可合同或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生的糾紛。
4.1.2.1選擇仲裁還是向人民法院起訴
商標(biāo)權(quán)使用許可合同或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般會約定爭議解決條款，如果該約定有效，則根據(jù)約定的爭議解決方式申請仲裁或者向人民法院起訴。
如果向人民法院起訴，對商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件有管轄權(quán)的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管轄。
如果合同雙方同意，可以協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院作為受理案件的一審法院。
4.1.2.2律師作為商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)仔細(xì)研究合同本身，就合同本身及各條款的效力、合同的履行情況、違約情況等等因素作出詳細(xì)的分析，具體過程可以參見前述的商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。
4.1.3 商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件代理
在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可以及其他商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)移等過程中，可能會發(fā)生商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛，除向有關(guān)商標(biāo)主管機關(guān)提出行政請求外，就商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴。商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛訴訟屬于民事確認(rèn)之訴。
4.1.3.1商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件，由被告住所地人民法院管轄
4.1.3.2 律師作為商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)具體分析案情，尤其是針對惡意變更商標(biāo)注冊登記信息，收集有效的權(quán)屬證據(jù)，具體過程可以參見前述的商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。根據(jù)人民法院的確權(quán)判決的結(jié)果，律師應(yīng)指導(dǎo)和配合客戶通過執(zhí)行程序要求國家商標(biāo)局協(xié)助變更商標(biāo)注冊登記信息。
4.2 商標(biāo)行政訴訟案件代理
4.2.1商標(biāo)行政訴訟案件的范圍
商標(biāo)行政訴訟案件主要可以分為兩類：一是，對各級工商行政管理機關(guān)的具體行政行為提起行政訴訟的案件；二是不服商標(biāo)評審委員會決定（包括裁定，下同）而提起行政訴訟的案件。
4.2.1.1普通商標(biāo)行政訴訟案件的類型
根據(jù)商標(biāo)法及其實施條例的規(guī)定，當(dāng)事人對工商行政管理機關(guān)對下列行為處罰不服的，可以提起行政訴訟。
4.2.1.1.1使用商標(biāo)的商標(biāo)商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的；
4.2.1.1.2國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品，沒有使用注冊商標(biāo)在市場上銷售的；
4.2.1.1.3未注冊商標(biāo)冒充注冊商標(biāo)使用的；
4.2.1.1.4使用的商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十條規(guī)定不得作為商標(biāo)使用的文字、圖形的；
4.2.1.1.5侵權(quán)注冊商標(biāo)專用權(quán)，工商行政管理機關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款的；
4.2.1.1.6封存或者收繳商標(biāo)標(biāo)識等等。
4.2.1.2不服商標(biāo)評審委員會決定而提起行政訴訟的案件主要有四類：
4.2.1.2.1對商標(biāo)評審委員會就不服國家工商行政管理總局商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊申請的決定而依據(jù)商標(biāo)法第三十二條規(guī)定申請復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.2對商標(biāo)評審委員會就不服商標(biāo)局的異議裁定而依據(jù)商標(biāo)法第三十三條規(guī)定申請復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.3對商標(biāo)評審委員會就對已經(jīng)注冊的商標(biāo)依據(jù)商標(biāo)法第四十一條規(guī)定請求裁定撤銷而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.4對商標(biāo)評審委員會就不服商標(biāo)局依照商標(biāo)法第四十一條第一款、第四十四條、第四十五條的規(guī)定作出撤銷或者維持注冊商標(biāo)的決定而依據(jù)商標(biāo)法第四十九條規(guī)定申請復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟。
4.2.2訴訟時效和管轄法院
4.2.2.1 在普通商標(biāo)行政訴訟案件，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出；不服復(fù)議決定提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)提出。在普通商標(biāo)行政訴訟案件中管轄法院的確定，由最初作出具體行政行為的工商行政管理機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。對國家工商行政管理局及商標(biāo)局的具體行政行為提起訴訟的案件，由其所在地人民法院管轄。
4.2.2.2根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，對商標(biāo)評審委員會作出的決定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日內(nèi)提起行政訴訟。對商標(biāo)評審委員會作出的決定或裁定不服而提起行政訴訟的案件中，被告是商標(biāo)評審委員會，管轄法院為北京市第一中級人民法院。
4.2.3律師作為原告的代理人
4.2.2.1在普通商標(biāo)行政訴訟案件中，原告對工商行政管理機關(guān)的具體行政行為不服的，律師作為原告的代理人，可以根據(jù)具體的訴訟請求（撤銷或部分撤銷、重新作出具體行政行為）和事實根據(jù)向法院起訴。在訴訟過程中，必要時，原告可以向法院申請停止執(zhí)行該具體行政行為。若對一審判決不服，可以向上一級人民法院提出上訴。
4.2.2.2對商標(biāo)評審委員會作出的決定或裁定不服的,律師作為原告的代理人，向北京市第一中級人民法院起訴，針對商標(biāo)評審的決定書，提出具體不服理由和相應(yīng)的事實根據(jù)，請求法院撤銷商標(biāo)評審委員會作出的決定或裁定。對一審判決不服的，可以向北京市高級人民法院提出上訴。
4.2.4律師作為第三人的代理人
如果在商標(biāo)評審案件中存在雙方當(dāng)事人，主要是商標(biāo)異議復(fù)審、商標(biāo)撤銷或商標(biāo)爭議評審案件中，一方當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會作出的決定或裁定不服的，向北京市第一中級人民法院起訴后，另一方當(dāng)事人則作為第三人參加訴訟。律師作為第三人的代理人，可以根據(jù)原告的起訴書，提出意見陳述，請求維持商標(biāo)評審委員會作出的決定。對一審判決不服的，亦可向北京市高級人民法院提出上訴。
4.3 商標(biāo)刑事訴訟案件代理
4.3.1罪名概述
4.3.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十三條，假冒注冊商標(biāo)罪。
4.3.1.2《中華人民共和國刑法》第二百一十四條，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
4.3.1.3《中華人民共和國刑法》第二百一十五條，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。
4.3.2商標(biāo)犯罪認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)注意的是：
4.3.2.1“假冒注冊商標(biāo)罪”必須是在同種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，同時必須達到“情節(jié)嚴(yán)重”；
4.3.2.2實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。
實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰；
4.3.3商標(biāo)刑事案件的具體操作
作為假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪案件中被告的辯護人，律師可以注意以下幾個方面的問題：
4.3.3.1原告的商標(biāo)權(quán)存在瑕疵，具體要點參照商標(biāo)侵權(quán)訴訟案件代理部分。
4.3.3.2控訴被告侵權(quán)的事實不清、證據(jù)不足或程序違法。
4.3.3.3犯罪構(gòu)成要件不滿足：
4.3.3.3.1不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。
“假冒注冊商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構(gòu)成商標(biāo)犯罪。
4.3.3.3.2不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。
①“假冒注冊商標(biāo)罪”的認(rèn)定要件主要包括構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的“非法經(jīng)營數(shù)額”的確定、“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定、“使用”的認(rèn)定等。
②“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”認(rèn)定要件主要包括銷售金額“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的確定、“明知”的認(rèn)定等。
③“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”認(rèn)定要件主要包括“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定等。
5 附則
本指引由上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。
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