我國證券業(yè)“老鼠倉”民事追究第一案尚未判定，《刑法》第七次修正案已經(jīng)正式提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行審議。此次修正案首次增加了嚴(yán)懲證券、期貨交易中的“老鼠倉”行為的條款，最高可處5年以上10年以下有期徒刑、并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。但根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，唐建案將不適用于新修訂的條款。

　　“碩鼠”將坐牢

上投摩根基金公司和南方基金公司的基金從業(yè)人員唐建、王利敏因違法違規(guī)進(jìn)行證券投資、牟取私利被查處。證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人當(dāng)時(shí)表示，對(duì)“老鼠倉”的查處僅止于行政處罰，是因?yàn)樾谭�沒有明確規(guī)定這類行為構(gòu)成犯罪。

　　而其資金資產(chǎn)托管方中國建設(shè)銀行也被基民的代表律師推上民事被告席。目前該案還在審理過程中，預(yù)計(jì)將在3個(gè)月內(nèi)作出最終裁決。

　　該案原告代理律師張遠(yuǎn)忠目前在緘默期，以此回避了早報(bào)記者采訪。

　　但北京大成律師事務(wù)所相關(guān)人士表示，根據(jù)我國刑法“從舊兼從輕原則”，即便是修訂草案在3個(gè)月內(nèi)正式實(shí)施，唐建案也不適用。該律師表示，無論哪種訴訟，其適用的法律也是按照行為發(fā)生時(shí)的條款，“在新舊法交替時(shí)，一般也是從舊法。”

　　但未來的“唐建們”很可能就要面臨民事、刑事的共同訴訟。上述律師指出，當(dāng)“老鼠倉”被定為刑事罪后，其違法所得的罰款是收歸國有的，“如果當(dāng)事人想追回他們的賠償，必須同時(shí)提請(qǐng)民事訴訟�！�

　　“但一般來講，刑事罪要比民事罪容易判定得多�！鄙虾：Ｑ嗦蓭熓聞�(wù)所主任高級(jí)律師曹海燕建議，可以考慮將刑事賠款建立“投資者保護(hù)基金”，然后賠付給相關(guān)受害人。
“應(yīng)設(shè)立新罪名”

　　中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所教授張開平表示，“老鼠倉”在我國還不是一個(gè)法律概念，內(nèi)容比較模糊。把握“老鼠倉”的性質(zhì)，還得從它的行為特征入手。

　　一般而言，“老鼠倉”可能涉嫌內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和違背職守三種違法情形。

去年7月，中國證監(jiān)會(huì)就已經(jīng)制定了內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：《內(nèi)幕交易認(rèn)定辦法》和《市場(chǎng)操縱認(rèn)定辦法》，對(duì)有關(guān)內(nèi)幕交易的界定等做出了細(xì)致的規(guī)定。這就為時(shí)隔一年后修訂的新刑法條款掃清了界定障礙，為司法訴訟提供了必要的依據(jù)。

　　法律界人士表示，根據(jù)現(xiàn)行刑法確立的罪刑法定原則：法無明文規(guī)定的不定罪，法無明文規(guī)定不處罰。因此修正案很大程度上是設(shè)立新罪名、調(diào)整法定刑或者是對(duì)原有規(guī)定比較模糊的地方進(jìn)行細(xì)化，加強(qiáng)其可操作性。

　　武漢大學(xué)法學(xué)院教授劉明祥指出，在修訂案（六）中就規(guī)定了背信損害上市公司利益罪和背信運(yùn)用委托財(cái)產(chǎn)罪，《刑法》規(guī)定了職務(wù)侵占罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、徇私舞弊低價(jià)折股罪等。

　　“如果我國刑法也設(shè)置這樣一個(gè)背信罪，那么肯定可以將‘老鼠倉’納入其中并給予刑事制裁�！钡珓⒚飨橹赋�，這樣一個(gè)能夠規(guī)制所有普通背信行為的罪名很可能形成一個(gè)新的“口袋罪”；其次，普通背信罪不能精確區(qū)分不同類型的背信行為的社會(huì)危害程度，也不能顯示處罰上的差異。所以，他認(rèn)為較好的辦法是針對(duì)“老鼠倉”單獨(dú)設(shè)立一個(gè)新罪名，如金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員背信罪。

“懲處尺度還不夠”
　　“把老鼠倉懲處納入刑法范疇肯定是治國之大道，但看上去似乎很有威懾力的條款，我個(gè)人認(rèn)為懲處尺度還不夠。”曹海燕指出，挪用資金罪最高都可以判至15年，“挪用資金僅影響一家公司，其危害性也僅停留在公司內(nèi)部�！�

　　而論及社會(huì)影響、社會(huì)危害性，“老鼠倉”比之嚴(yán)重?cái)?shù)倍。

從去年2月15日爆發(fā)的“杭蕭鋼構(gòu)案”算起，前后就有唐建、王利敏“基金老鼠倉”案、廣濟(jì)藥業(yè)(000952,股吧)分析師案、廣發(fā)借殼S延邊路上市案、最牛教授任淮秀案，到今年的鹽湖鉀肥(000792,股吧)案，“老鼠倉”案例屢禁不止。曹海燕認(rèn)為，究其到底還是犯罪成本不高所致。

　　一伴隨著中國股市成長起來的資深市場(chǎng)人士表示，之前如果一旦事發(fā)，一連串“大閘蟹”中只要推一個(gè)出來頂，事后給他多點(diǎn)補(bǔ)償就行了�！凹幢闶切抻啺福ㄆ撸┏雠_(tái)后，入獄5年。但你知道一般一個(gè)中等‘老鼠倉’能賺多少嗎？少則千萬元，多則上億元也是很普遍的�！�

　　證券市場(chǎng)中的“老鼠倉”現(xiàn)象在美國也從來沒有完全根治過。但是在美國，被定罪的基金經(jīng)理最高刑罰可以達(dá)到幾十年。且美國各級(jí)證券交易機(jī)構(gòu)均設(shè)置了市場(chǎng)監(jiān)管部門，允許知情人、律師、新聞媒體向其舉報(bào)。舉報(bào)消息一旦查實(shí)，舉報(bào)人可獲得占案值10％的獎(jiǎng)金。

專家觀點(diǎn)
　　“碩鼠”認(rèn)定兩大難題

　　早報(bào)記者 忻尚倫

　　《刑法》第七次修正案關(guān)于“老鼠倉”的規(guī)定，在專業(yè)人士眼中，法規(guī)在實(shí)際施行中依然存在某些“缺憾”。

　　誰來問責(zé)？

今年7月中旬，上市公司吉林制藥（000545）擬通過增發(fā)融資72億元收購青海省濱地鉀肥股份有限公司，并稱相關(guān)資產(chǎn)擁有豐富鉀鹽礦藏，從而借此由一家不太景氣的藥業(yè)公司徹底轉(zhuǎn)變?yōu)榭瓷先デ巴竟饷鞯拟浄十a(chǎn)品公司。一時(shí)之間，該股股價(jià)瘋漲。但后經(jīng)媒體披露，其擬注入的那片鉀礦根本沒有可開采性。7月底，深交所、吉林證監(jiān)局、青海證監(jiān)局三家監(jiān)管部門介入了濱地鉀肥借殼案的調(diào)查。

　　如果沒有媒體披露相關(guān)事實(shí)，那么這個(gè)事件的真相將會(huì)到什么時(shí)候才被揭露出來呢？

　　“小股民嗎？幾乎不可能，除非是像唐建案那樣，有一個(gè)比較龐大的當(dāng)事人群體，而且有相對(duì)比較明確的被訴訟方。”上海海燕律師事務(wù)所主任高級(jí)律師曹海燕告訴早報(bào)記者，在她從業(yè)幾十年以來，中小投資者自己跳出來維權(quán)的案例鳳毛麟角。

　　大成律師事務(wù)所相關(guān)人士告訴早報(bào)記者，提請(qǐng)刑事訴訟分兩種：一個(gè)是由檢察院提請(qǐng)的國家公訴；一個(gè)是由公民個(gè)人提請(qǐng)的自訴。而既然個(gè)人投資者能力有限，那么主要責(zé)任其實(shí)就落在了國家公訴機(jī)關(guān)上。

　　中國證監(jiān)會(huì)副主席范福春在去年參加最高院對(duì)內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱認(rèn)定辦法的培訓(xùn)班時(shí)就指出，證券監(jiān)管部門和司法部門等相關(guān)機(jī)構(gòu)要協(xié)力法治。

　　“我覺得這是很兩難的事情�！鄙鲜鍪袌�(chǎng)人士坦言，無論國內(nèi)還是國外，股市里總是有“莊家”的，“否則大家都是小散戶，市場(chǎng)怎么被激起活力？這是個(gè)永遠(yuǎn)都不可能解決的問題�！钡�他表示，英美兩國通過制度性的建設(shè)，還是一定程度上杜絕了“廣義”上的老鼠倉，“美國靠的是辯方舉證；英國靠的是‘全自覺全自動(dòng)’的信托管理。同時(shí)，在美國對(duì)老鼠倉的查處是靠國家機(jī)構(gòu)的。就拿最近的‘次級(jí)按揭’來說，就是美國司法部和聯(lián)邦調(diào)查局共同聯(lián)手展開的調(diào)查行動(dòng)�！�

　　相關(guān)報(bào)道顯示，在今年3月1日至6月18日，美國司法當(dāng)局已對(duì)406人進(jìn)行了指控。其中，兩名貝爾斯登經(jīng)理將成為因次貸危機(jī)而面臨指控的首批銀行高管。

舉證難題待解
　　“還有一個(gè)問題就是‘舉證’制度，”曹海燕表示，如果按照現(xiàn)行的刑法，那么就是“無罪推定”。但在“老鼠倉”這種內(nèi)幕交易案件上，取證是比較難的，“比如你要提請(qǐng)賠償，必須每個(gè)受害人要拿出當(dāng)時(shí)的交割單，然后一一比對(duì)；但它這個(gè)內(nèi)幕交易是轉(zhuǎn)瞬即逝的，所以在取證方面比較難。并且現(xiàn)在‘老鼠倉’的操作手法越來越隱蔽了，要尋找證據(jù)更加有難度�！�

　　相關(guān)媒體報(bào)道，為了撇清“老鼠倉”關(guān)系，一些基金經(jīng)理開始和委托理財(cái)公司掛鉤，暗中操控這些資金的運(yùn)用，和自己掌握的基金進(jìn)行對(duì)接，從而實(shí)現(xiàn)套利。其基本操作手法就是該基金經(jīng)理掌握的基金通過買入拉抬股價(jià)，幫助老鼠倉順利出貨。

曹海燕認(rèn)為，如果要延續(xù)無罪推定，那么取證過程那么艱難，更應(yīng)用重刑，“最好就是舉證倒置。美國等資本市場(chǎng)便是采用這種方法來嚴(yán)肅治理內(nèi)部交易的�！�

　　但相關(guān)人士表示，這一規(guī)定出臺(tái)的可能性不大。

　　2007年9月17日，證監(jiān)會(huì)曾發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》，“上市公司應(yīng)當(dāng)向證監(jiān)會(huì)提交內(nèi)幕信息知情人以及直系親屬在事實(shí)發(fā)生之日起前6個(gè)月內(nèi)有無持有或買賣上市公司股票的相關(guān)文件，并充分舉證相關(guān)人員不存在內(nèi)幕交易行為�！边@被視作證券市場(chǎng)關(guān)于內(nèi)幕交易“舉證倒置”第一例，但顯然，其效率比不上《刑法》。