新年伊始，新型冠狀病毒疫情將人們的生活拉入了非常時(shí)期。這場(chǎng)疫情對(duì)經(jīng)濟(jì)和民生帶來的短期、中期和長(zhǎng)期影響雖未可知，但以積極的心態(tài)、理性的思維和科學(xué)的方式參與疫情的防控，是每一社會(huì)公民的應(yīng)盡義務(wù)。筆者長(zhǎng)期從事與企業(yè)“走出去”相關(guān)的法律業(yè)務(wù)，這幾天陸續(xù)收到了一些“走出去”企業(yè)提出的與本次疫情相關(guān)的法律問題，特做整理，供有需要的朋友參考。

01

能否主張疫情構(gòu)成不可抗力？
此問題在網(wǎng)上的其他文章中已有諸多分析，此處簡(jiǎn)要總結(jié)。

是否構(gòu)成不可抗力主要取決于合同的規(guī)定，有些合同會(huì)明確規(guī)定“流行病”屬于不可抗力，即使沒有明確規(guī)定，如果合同關(guān)于不可抗力規(guī)定了不能避免、不能預(yù)見、不能克服的一般標(biāo)準(zhǔn)，仍可主張疫情構(gòu)成不可抗力，因?yàn)樾滦凸跔畈《緦儆谑状伟l(fā)現(xiàn)的新型病毒，不能預(yù)見，對(duì)于病毒無特效藥，其防控必須依賴于由政府主導(dǎo)的大規(guī)模隔離，因此不能避免和克服。

如果合同缺乏不可抗力條款，則要看合同所適用的準(zhǔn)據(jù)法(governing law)，比如中國(guó)《合同法》第117條明確規(guī)定了當(dāng)事人因不可抗力不能履行合同的可以免責(zé)；普通法（如英國(guó)法）不存在不可抗力的概念，主要依賴于當(dāng)事人在合同中的約定，盡管普通法有“合同受阻” (frustration of contract)的概念，但構(gòu)成合同受阻的門檻非常高，且合同受阻將直接導(dǎo)致合同終止。

此外，如果當(dāng)事人均屬于《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱“《公約》”）締約國(guó)的居民，除非合同明確排除《公約》的適用，否則合同應(yīng)依據(jù)《公約》進(jìn)行解釋，《公約》第79條也規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)由于某種非他所能控制的障礙造成的不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任。因此，如果合同沒有規(guī)定不可抗力條款，企業(yè)可視情形依據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法或《公約》主張疫情構(gòu)成不可抗力。

02

因疫情主張免責(zé)應(yīng)采取哪些步驟？
需根據(jù)項(xiàng)目情況和商務(wù)合同具體分析。通常的步驟主要包括：

（1）發(fā)出不可抗力通知，企業(yè)應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道不可抗力對(duì)履約造成影響后及時(shí)向買方發(fā)出書面通知，告知不可抗力的發(fā)生；
（2）發(fā)出索賠通知，企業(yè)應(yīng)在發(fā)生索賠事件后及時(shí)向買方提出索賠，索賠通知的內(nèi)容主要包括疫情的發(fā)生、對(duì)履約的影響、合同依據(jù)、主要的索賠要求（如延長(zhǎng)交貨進(jìn)度）；
（3）鑒于疫情的持續(xù)性，定期向買方更新疫情對(duì)履約的影響以及索賠要求，并在疫情造成的影響結(jié)束后向買方提出最終的索賠。

在開展索賠時(shí)，應(yīng)注意：索賠的時(shí)效性，即在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出相關(guān)通知、提交相關(guān)資料；通知的送達(dá)方式應(yīng)符合合同的規(guī)定；提交的證據(jù)應(yīng)具有證明力，比如世界衛(wèi)生組織和政府部門的公告、主流媒體的報(bào)道、航空公司/船運(yùn)公司停航的公告等，對(duì)于中文證據(jù)材料，可通過涉外公證或商事認(rèn)證（中國(guó)貿(mào)促會(huì)現(xiàn)已推出相關(guān)商事認(rèn)證服務(wù)，見http://rzzx.ccpit.org/news-ssyw?id=160）的方式予以轉(zhuǎn)換，同時(shí)證據(jù)應(yīng)證明疫情和合同履行受阻之間的因果關(guān)系。

03

買賣雙方是否可因疫情終止合同？
需根據(jù)項(xiàng)目情況和商務(wù)合同具體分析。

在有些貨物或服務(wù)貿(mào)易合同中會(huì)有“拖長(zhǎng)的不可抗力” (prolonged force majeure)條款，即在不可抗力對(duì)合同履行的連續(xù)或累計(jì)影響超過一定期限的情形下，任何一方有權(quán)終止合同，且不構(gòu)成任何一方違約，合同終止后，買方應(yīng)向賣方支付其已完成工作對(duì)應(yīng)的合同款項(xiàng)。

如合同中缺乏此類條款，則企業(yè)應(yīng)謹(jǐn)慎終止合同，否則可能構(gòu)成違約，對(duì)于疫情長(zhǎng)期影響履約情形下的合同終止權(quán)利，建議具體咨詢合同所適用的準(zhǔn)據(jù)法法域地的律師。

如決定終止合同，則建議與買方積極、坦誠(chéng)溝通（考慮到賣方對(duì)延期交付不承擔(dān)責(zé)任、買方堅(jiān)持要求繼續(xù)履行合同可能帶來“雙輸”，買方可從其他渠道采購貨物減損等），避免因單方終止合同遭致買方的索賠，包括履約保函被對(duì)方索償。同理，除非合同明確允許，買方通常亦不得因疫情對(duì)合同履行的影響終止合同。

04

在繼續(xù)履行合同的情形下如何減損？
對(duì)于設(shè)備貿(mào)易項(xiàng)目，如賣方在境外設(shè)有工廠，可視情形與買方協(xié)商對(duì)已簽署的合同進(jìn)行變更，將合同主體變更為境外工廠。如有必要可與買方協(xié)商對(duì)原有合同條件進(jìn)行變更，包括交貨期等，這樣可以盡量降低中國(guó)工廠原材料采購、設(shè)備制造、物流運(yùn)輸、出口清關(guān)對(duì)合同履行的影響。

對(duì)于工程承包項(xiàng)目，可以預(yù)見，在目前疫情發(fā)展的態(tài)勢(shì)下，短期內(nèi)組織大量勞力赴境外工作具有相當(dāng)?shù)碾y度，尤其是越來越多的國(guó)家對(duì)中國(guó)公民采取臨時(shí)的限制甚至禁止入境的措施、以及航空公司停止往來航線，企業(yè)可考慮與中國(guó)境內(nèi)分包商協(xié)商終止分包合同，并將土建等工作轉(zhuǎn)由在當(dāng)?shù)胤职�，或在法律允許的范圍內(nèi)由中國(guó)分包商將當(dāng)?shù)毓ぷ鞣职�給當(dāng)?shù)毓�司，降低�?duì)工程進(jìn)度的影響。

05

貨物在目的港交付的額外法律風(fēng)險(xiǎn)？
在世界衛(wèi)生組織認(rèn)定新型冠狀病毒疫情構(gòu)成“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”后，越來越多的國(guó)家對(duì)中國(guó)船舶或曾經(jīng)掛靠中國(guó)港口的船舶實(shí)施嚴(yán)格的防控措施，比如馬來西亞衛(wèi)生部宣布“所有來自中國(guó)的船舶都將被隔離，直到馬來西亞衛(wèi)生部官員對(duì)船舶進(jìn)行檢查為止，如果檢查發(fā)現(xiàn)所有船員和乘客都健康，并且船舶衛(wèi)生文件仍然有效，則允許船員和乘客下船和進(jìn)行卸貨活動(dòng)”。

可以預(yù)見，隨著疫情在全球范圍內(nèi)愈演愈烈，類似措施可能成為常態(tài)，甚至不排除部分國(guó)家采取限制中國(guó)貨物入境的措施，這可能導(dǎo)致貨物在目的港滯留、被拒收、退運(yùn)甚至銷毀的風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在貨物發(fā)運(yùn)前，應(yīng)充分評(píng)估此類風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)商事合同慣例，一方因不可抗力發(fā)生的額外費(fèi)用由發(fā)生的一方自行承擔(dān)，如果在貨物貿(mào)易中賣方負(fù)責(zé)運(yùn)輸，目的港對(duì)貨物采取額外的檢疫措施，則賣方難以主張由此發(fā)生的滯期費(fèi)由買方予以補(bǔ)償。因此，企業(yè)應(yīng)盡量使用FOB等由買方負(fù)責(zé)運(yùn)輸?shù)馁Q(mào)易術(shù)語；此外，如果此類檢疫措施通過政府命令的方式作出，且合同存在“法律變更”條款，企業(yè)可考慮主張構(gòu)成合同簽署日后發(fā)生的法律變更要求買方補(bǔ)償賣方因此發(fā)生的額外費(fèi)用。

除非買方所在國(guó)政府禁止來自中國(guó)的貨物入境，買方因此援引不可抗力對(duì)其未能接收貨物予以免責(zé)，否則買方無權(quán)在目的港拒收貨物，但是如果貨物長(zhǎng)期在目的港滯留，存在兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)：一是產(chǎn)生大量滯港費(fèi)，賣方不得不采取退運(yùn)的措施，二是根據(jù)某些國(guó)家的海關(guān)規(guī)定，貨物到港后進(jìn)口商應(yīng)在一定期限內(nèi)完成提貨手續(xù)，否則貨物將被罰沒并進(jìn)行拍賣，貨物在目的港長(zhǎng)期滯留可能引發(fā)被罰沒的風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于貨物在目的港被銷毀的風(fēng)險(xiǎn)，這涉及到貨物毀損和滅失風(fēng)險(xiǎn)的法律問題。貨物毀損或滅失風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)由合同的規(guī)定（包括貿(mào)易術(shù)語）以及《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(Incoterms)的相應(yīng)解釋確定，如在貨物被銷毀時(shí)，該等風(fēng)險(xiǎn)已轉(zhuǎn)移給買方，則買方無權(quán)要求賣方重新發(fā)貨并應(yīng)向賣方全額支付合同價(jià)款，但實(shí)踐中雙方可能為此發(fā)生爭(zhēng)議，尤其是買方認(rèn)為貨物被銷毀是因?yàn)樨浳镌�產(chǎn)地發(fā)生疫情造成的。

06

疫情下銀行保函和信用證相關(guān)注意事項(xiàng)？
在國(guó)際貿(mào)易中，銀行保函和信用證是非常常見的擔(dān)保和結(jié)算工具，銀行保函用于擔(dān)保賣方的履約、信用證用于買方支付合同款項(xiàng)。

在目前疫情的大背景下，在保函和信用證的開立和管理方面，建議企業(yè)關(guān)注：

（1）鑒于賣方開具的通常為無條件(unconditional)、見索即付(on-demand)的銀行保函，即保函受益人只需提交關(guān)于賣方違約的單方聲明后，銀行即有義務(wù)支付保函款項(xiàng)，而不會(huì)介入當(dāng)事人在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的任何爭(zhēng)議，在疫情的程度和持續(xù)時(shí)間尚不明朗的情形下，出現(xiàn)合同履行爭(zhēng)議的可能性在加大。因此，對(duì)于新簽合同，企業(yè)有條件時(shí)應(yīng)盡量不開具無條件、見索即付保函，而是以相同額度的其他擔(dān)保替代，比如第三方保證；
（2）謹(jǐn)慎因疫情影響作出暫停合同履行甚至終止合同的決定，避免買方因此索償保函，作出此類決定前應(yīng)進(jìn)行充分的法律論證；
（3）如采用信用證收款，企業(yè)應(yīng)關(guān)注可能因疫情影響無法滿足的信用證條件，比如最遲裝運(yùn)日等，避免因議付條件不滿足被銀行拒付，需要時(shí)與買方協(xié)商修改信用證條款。
轉(zhuǎn)載自：陽光時(shí)代法律觀察微信公眾號(hào)