主講人：劉俊海

　　　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　　　中國人民大學(xué)法學(xué)院商法研究所所長

　　　　中國法學(xué)會商法研究會副秘書長

　　　　中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員

 

評議人：楊東

　　　　中國人民大學(xué)法學(xué)院講師

　　　　日本一橋大學(xué)法學(xué)博士

　　　　商務(wù)部與日本國際協(xié)力機(jī)構(gòu)“中日經(jīng)濟(jì)法企業(yè)法合作項(xiàng)目”研究員

 

主持人：孟強(qiáng) 

　　　　中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

 

時(shí)　間：2008年6月3日（周二）18：30

 

地　點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓708教室

 

主持人：各位老師、同學(xué)，大家晚上好，我們非常榮幸的邀請到了中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、中國人民大學(xué)法學(xué)院商法研究所所長、中國法學(xué)會商法研究會副秘書長、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員、十大杰出青年法學(xué)家劉俊海教授，為我們做“公司法的解釋方法”的演講。

同時(shí)，我們也非常榮幸的邀請到了日本一橋大學(xué)法學(xué)博士、中國人民大學(xué)法學(xué)院楊東老師擔(dān)任本次講座的評議人。由于我們國家屬于大陸法系，在成文法背景下對法律的解釋是非常重要的工作。大家看一下英美法的歷史，群星璀璨的是他們的法官，而大陸法系在歷史上留下芳名的往往都是法學(xué)家，法學(xué)家通過對法律的解釋讓紙面上的法律成為現(xiàn)實(shí)中的法律，讓法官得以正確的運(yùn)用法律，下面有請劉老師開始精彩的報(bào)告！（掌聲）

 

主講人：非常感謝主持人熱情洋溢的介紹，也非常感謝楊東老師在百忙之中來做點(diǎn)評。任何一部法律都會存在漏掉，法網(wǎng)恢恢、疏而有漏。但是，法官又必須與仲裁員一道面臨尋找三段論、大前提的重責(zé)大任。最后找了半天，還找不出一個(gè)條款，要么采用歧義，要么有漏洞，在不能說服自己的情況下，就很難說服雙方當(dāng)事人。所以，法律的解釋就顯得非常的重要。

第一個(gè)問題，法律解釋

第一，立法解釋。如果說在立法改革的時(shí)候，我們更多關(guān)注立法論的研究。那么，在立法改革告一段落之后，重要的法官和學(xué)者的使命那就是從事解釋論的研究。解釋活動依據(jù)解釋主體的不同，分為有權(quán)的解釋、學(xué)理解釋，有權(quán)解釋最典型的就是立法解釋，我們《立法法》第四十二條把法律的解釋權(quán)唯獨(dú)賦予全國人大常委會，最高人民法院有什么解釋的權(quán)利嗎？《立法法》沒有提到，我想行政權(quán)、司法權(quán)在法治昌明的國家必須以立法者的授權(quán)為前提。遺憾的是，《立法法》僅僅授權(quán)最高人民法院依照《立法法》第四十七條向全國人大常委會提出解釋法律的請求。

第二，司法解釋。司法解釋在立法法當(dāng)中沒有法律地位，但問題在于，全國人大常委會自從立法法頒布實(shí)施以后，在立法解釋方面一直是非常脆弱的。所以，我說全國人大常委會在兩個(gè)方面將來要在能力建設(shè)上，包括人員、編制進(jìn)一步加大力量，一個(gè)是法律法規(guī)的備案審查，也就是，合憲性的審查；第二個(gè)就是法律解釋方面要跟得上，包括業(yè)務(wù)室、研究室都得跟上。所以，我說按照《立法法》的規(guī)定，全國人大要恪盡職守。但是，在立法解釋存在著缺失的地方最高法院找到了大有作為的舞臺，那就是司法解釋。司法解釋不管是在民事、行政、刑事還是在其他相關(guān)的司法領(lǐng)域都發(fā)揮著重大的作用。但是，最高院的司法解釋有沒有地位啊？大家可能也在思考這樣一個(gè)問題，去年在召開《中國資本市場法治論壇》的時(shí)候，有位學(xué)者建議，證監(jiān)會應(yīng)該打造成為一個(gè)三位一體的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，給它立法權(quán)也要給它執(zhí)法權(quán)，再給它一個(gè)司法權(quán)。對于這樣的觀念，大多數(shù)的學(xué)者表示不贊同，權(quán)利必須制衡，如果過度集中未必是法制社會核心價(jià)值的要求。所以我就說，最高法院的司法解釋又沒有法律地位，大家忽然想到，有�。　度嗣穹ㄔ航M織法》不是開創(chuàng)了最高人民法院在適用法律的過程當(dāng)中作出解釋的法律地位嘛。但是大家又想一想，《立法法》還有基本法理告訴我們，新法優(yōu)于舊法，《立法法》是不是新法��？《人民法院組織法》是不是舊法��？大家又說了，特別法優(yōu)于普通法，那《人民法院組織法》和《立法法》誰是特別法呢？有的同學(xué)說了，《人民法院組織法》是特別法，《立法法》是一般法。最后出現(xiàn)的問題是，新的一般法和舊的特別法二者之間有不一致的時(shí)候，應(yīng)該如何解釋呢？就此而論，說明這是一個(gè)懸而未決的問題，應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會來裁決。但是，全國人大常委會沒有明確表態(tài)的時(shí)候，最高法院的司法解釋事實(shí)上存在著一個(gè)造法的活動，估計(jì)也沒有得到《立法法》的阻撓，反而在市場經(jīng)濟(jì)完善的基本要求，包括定紛止?fàn)幍闹刎?zé)大任的區(qū)法院得到了強(qiáng)化。所以我認(rèn)為，司法解釋是法院裁判案件一個(gè)重要的行為指引。但是也有不少學(xué)者認(rèn)為，最高法院的司法解釋不能具造法的性質(zhì)，它可以創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則，但唯獨(dú)不能創(chuàng)設(shè)行為規(guī)則。這話聽著也是滿有道理的，但是我們看一看，如果開發(fā)商欺詐消費(fèi)者，商品房縮水超過百分之三以后，有雙倍的懲罰性賠償?shù)脑�，你說這僅僅是一個(gè)裁判規(guī)則嗎？還是兼有引導(dǎo)行為模式的社會功能��？由此，我認(rèn)為，實(shí)際上司法解釋已經(jīng)具有了某種創(chuàng)造性的、造法活動的色彩。所以，最高法院在5月19日的時(shí)候已經(jīng)頒布了《最高法院關(guān)于適用<公司法>有關(guān)問題的司法解釋》第二部分，在22日至23日在北京法官進(jìn)修學(xué)院又召開了一次專家座談會，討論司法解釋第三和第四部分。我認(rèn)為，司法解釋在立法解釋腎虛的時(shí)候，司法解釋的陽剛之氣確實(shí)是蒸蒸日上，不能忽視。

第三，學(xué)理解釋。在新公司法頒布以后，許多公司法的釋義、解讀、問答、指南等等都有很多，由此可以看出，學(xué)者們的法律解釋活動也非常的活躍。我個(gè)人覺得，這對于引導(dǎo)我們法官、仲裁的裁判活動具有重要的學(xué)理指導(dǎo)意義。包括現(xiàn)在專家論證會的專家意見也是起到了一定的作用。雖然對此各界存在不同的認(rèn)識，但我認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)允許，這個(gè)意見如果有道理法官可以進(jìn)行參照，如果沒有道理可以不予采納，這不就是一個(gè)學(xué)理解釋嘛！

第四，作為個(gè)案裁判者的法官和仲裁員�？梢哉f，每個(gè)法官和仲裁員在撰寫判決書、或者仲裁裁決書的時(shí)候，都在適用法律的解釋活動。因?yàn)闆]有兩個(gè)相同的指紋，世界上沒有兩個(gè)相同的訴愿，法官和仲裁者在適用法律的時(shí)候，必須作出解釋。看一看，我這個(gè)大前提找到的是不是小前提里面的法律關(guān)系。所以，在這個(gè)方面由于我們的裁判活動公開成本還不夠，只能從已公開的判決書里面去研究法官們的這種分散性的，但也是一言九鼎的裁判活動。有的時(shí)候我這么說，如果我的一篇論文有幾個(gè)錯(cuò)別字的話，大家可能馬上就能夠識別出來，但是法官合仲裁員在寫終決裁判書的話，這就很難通過再版的方式修改過來。

所以，我認(rèn)為，這四個(gè)解釋活動都非常的重要，都需要點(diǎn)石成金的公司法解釋學(xué)來指導(dǎo)。也正是在這個(gè)意義上，我建議同學(xué)們除了學(xué)好每一個(gè)部門法學(xué)的課程以外，花費(fèi)大力氣單獨(dú)學(xué)一門法解釋學(xué)，如果你把這個(gè)點(diǎn)石成金的學(xué)問學(xué)好以后，不光是在立法、司法過程當(dāng)中釋義解惑，而且有的時(shí)候?qū)τ谖覀儎?chuàng)造知識空間，堅(jiān)持創(chuàng)新型的法制隊(duì)伍有一定的積極作用。以上也是我的開場白，也是公司法解釋的重要性。

第二個(gè)問題，解釋方法

（一）文義解釋

最經(jīng)典的，大概也是最簡單的就是文義解釋。也就是，按照公司法當(dāng)中的語言、所賦予的通常含義，來理解解釋文本。它的特點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)通常的人、通常的語法、通常的詞匯的一般解釋功能。比如說，公司法里面提到了債權(quán)人，這個(gè)債權(quán)人包括不包括國家稅收債權(quán)人呢？上次北京高院的一位法官就問我，說有一個(gè)地稅局的同志準(zhǔn)備做原告，提起揭開公司面紗的訴訟。有的人就說，你怎么是債權(quán)人呢？地稅局的同志說了，我里面有稅收征收管理法，我就是國家稅收債權(quán)的代理人啊！后來，大家又說了，民告官是行政訴訟，這官告民是什么訴訟��？后來我說，征稅法的私法化這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)，也是一個(gè)趨勢。我個(gè)人認(rèn)為，就按照民事訴訟去處理。包括《公司法》第二十條、第三款談到的，主張揭開公司面紗的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照通常的含義去理解；包括各類債權(quán)人、各種債的發(fā)生原因都在內(nèi)，侵權(quán)啊、契約啊，法律規(guī)定，不當(dāng)?shù)美�都�?yīng)該納入進(jìn)來，還有普通私法生活里面的債權(quán)人、公法里面的債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。如果說，我剛才反復(fù)揣摩這瓶水，因?yàn)檫@瓶水是杭州娃哈哈集團(tuán)有限公司生產(chǎn)的，這個(gè)注冊商標(biāo)唯一的、到今天合法的獨(dú)家使用權(quán)人是娃哈哈食品有限責(zé)任公司，達(dá)能和娃哈哈集團(tuán)共同生的公司娃娃。但是，鐘老板也還在使用。假如說，鐘老板這三個(gè)億偷漏稅的事情一意孤行要堅(jiān)持到底，他把公司資產(chǎn)掏空了。最后杭州地稅局找不到可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)了，這個(gè)事情還不能劃上句號，而應(yīng)當(dāng)按照《公司法》第二十條第三款規(guī)定的，公司法訴權(quán)提起揭開公司面紗的訴訟。

另外，和、或者大家都知道有區(qū)別。但問題是同樣一個(gè)“和”字，在指向不同內(nèi)容的時(shí)候，結(jié)果就會完全不一樣�！昂汀敝赶騼蓚�(gè)以上權(quán)利的時(shí)候，你可以選擇都行使，可以選擇都放棄，你也可以選擇擇一行使、擇二行使。但當(dāng)“和”指向兩個(gè)以上義務(wù)的時(shí)候，這個(gè)“和”字是缺一不可的意思，都是必須履行的。另外，我們現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中經(jīng)常會有一些具有通常外延的概念在理解的時(shí)候做了一個(gè)限縮的解釋。例如，一個(gè)公司從開發(fā)商買了一棟樓，后來因?yàn)殚_發(fā)商沒有拿到預(yù)售許可證，這個(gè)合同就被法院確認(rèn)無效了。無效以后就得返還財(cái)產(chǎn)，后來發(fā)現(xiàn)買方給的是第三方公司的債權(quán)作為對價(jià)�，F(xiàn)在產(chǎn)生的問題是，賣方應(yīng)該返還的是三千三六萬人民幣，還是應(yīng)該返還三千三六萬債權(quán)？假如說，債權(quán)并未到位，應(yīng)該返還三千三六萬債權(quán)。按照《民法通則》的規(guī)定里面所談到的返還財(cái)產(chǎn)，就是指接受財(cái)產(chǎn)的各種權(quán)利形態(tài)，接受什么財(cái)產(chǎn)形態(tài)，就返還什么權(quán)利形態(tài)的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，如果說返還不能的話，可以例外適用損害賠償?shù)姆绞絹斫鉀Q。再比如說，我們在談起揭開公司面紗的時(shí)候，有的公司法學(xué)者主張，上市公司是不能主張揭開公司面紗的，因?yàn)槊绹�的上市公司到今天從來沒有被揭開過面紗。所以，我們就不能被揭開。第二種理由是，我們的公司法經(jīng)驗(yàn)是從美國學(xué)來的，美國上市公司都沒有被揭開過，我們憑什么揭開呢？這個(gè)觀點(diǎn)大家同意嗎？其實(shí)關(guān)鍵的問題在于，中美兩國的股權(quán)結(jié)構(gòu)不同，市場結(jié)構(gòu)各異，美國的股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散，養(yǎng)老基金、公務(wù)員退休基金保險(xiǎn)公司對機(jī)構(gòu)投資者，如果能持有一家上市公司百分之二或者百分之三的股權(quán)就已經(jīng)了不得了，就算是大股東了。但是它缺乏濫用公司法人資格的能力。就象有的老百姓說的，我做夢都想腐敗，但就是沒有資格腐敗。這個(gè)道理是一樣的。但是反過來，我們的股權(quán)結(jié)構(gòu)一股獨(dú)大啊，這個(gè)問題是股改以后未來的幾年之內(nèi)都不可能會發(fā)展太大的、顛覆性的改動。證券市場會延續(xù)這種股權(quán)高度集中的結(jié)構(gòu)，當(dāng)然，我也認(rèn)為，一股獨(dú)大本身還不是什么天使或者魔鬼的定性簡單確定的問題。也有人告訴我，一股獨(dú)大不光是在商業(yè)生活，甚至在政治生活也有好處。因?yàn)橐还瑟?dú)大，所以有一個(gè)確保秩序穩(wěn)定的力量啊。比如我們這次汶川地震抗震救災(zāi)，我們這種社會公有制的集中性體現(xiàn)出來了，我們政治制度高度集中的優(yōu)越性這次也體現(xiàn)出來了。但是，我一直反對的是什么呢？一股獨(dú)大必然是對的，不管是國有股東還是民營股東，只要它濫用了公司的人格，就要對公司的債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，這與是不是上市公司沒有必然區(qū)別，這與股東是國家股東還是民營股東沒有邏輯關(guān)聯(lián)。所以，我認(rèn)為，公司法所說的公司就是一個(gè)通常的概念，不能把上市公司排斥在外。

再比如說，《公司法》第一百五十二條所說的他人，是什么意思呢？有人問我，假如一家公司對外有一千萬元的債務(wù)，公司不去要錢，結(jié)果公司有一個(gè)小股東到法院提起股東代表訴訟了，這是不是壓抑了公司自治��？公司機(jī)關(guān)還有什么用呢？假如甲公司是債權(quán)人，乙公司是債務(wù)人，但乙公司的董事長是甲公司的老岳父。大家想一想，這個(gè)女婿好意思代表公司狀告老岳父去嗎？小股東說了，你不起告，我去告，反正他不是我的老岳父。這是不是壓抑公司自治呢？否！因?yàn)樘崞鸸蓶|代表訴訟的前提就是竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)了，但是公司董事會、監(jiān)事會已經(jīng)失信的時(shí)候，小股東當(dāng)然可以提起訴訟。換言之，凡是依照法律、依照合同、依照其他自治行為對公司負(fù)有債務(wù)或者負(fù)有責(zé)任的當(dāng)事人都可以成為股東代表訴訟的被告。比如，日本在引進(jìn)股東代表訴訟制度的時(shí)候，主要是為了解決小股東對公司董事、高管的監(jiān)督作用，它的被告指向主要是董事。公司治理說到底就是解決兩件事情：一個(gè)是解決人的貪婪的問題；一個(gè)是解決人的惰性的問題。不管是貪婪的人還是懶惰的人都是公司治理第一要反對的。我國臺灣地區(qū)的引進(jìn)股東代表訴訟制度，主要也是作為高管失信的克星的。但是，我們《公司法》第一百五十二條所說的他人，就是董事、監(jiān)事、高管和控制股東之外的人，其他的都屬于他人的范疇。也就是說，公司的債務(wù)人、合同的債務(wù)人也可以作為被告。另外，侵害公司權(quán)利的政府部門所實(shí)施的行政侵權(quán)行為，假如說公司不敢去告，小股東也是可以到法院提起訴訟的。所以，我們應(yīng)當(dāng)對“他人”二字做一個(gè)通常的理解和解釋。

另外，《公司法》第七十二條所談到的，股東的優(yōu)先購買權(quán)和同意權(quán)適用不適用老股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況呢？這個(gè)問題我發(fā)現(xiàn)到現(xiàn)在也只能還是法律意見，最早我發(fā)現(xiàn)南方有一個(gè)基金管理公司，五個(gè)股東各持股五分之一，其中一股東把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了另一位股東，另一位股東持股百分之四十，剩下三個(gè)股東各持股百分之二十，這無疑是培養(yǎng)出一個(gè)一股獨(dú)大的獨(dú)裁者出來，破壞了我們之間的股權(quán)結(jié)構(gòu)，破壞了我們之間的治理結(jié)構(gòu)。于是要求分別按照持股比例行使優(yōu)先購買權(quán)，最后還訴訟到法院。其中法院也有兩種意見：一種意見認(rèn)為，有限公司有人格性，你賣股權(quán)也不是不可以，你一人賣百分之五也不就可以了嘛，這樣四個(gè)股東各持有百分之二十五的股權(quán)；但是，大家想一想，接受股權(quán)的股東不干了。對于這個(gè)問題，我想還是回歸《公司法》第七十二條第一款的文意解釋，有限責(zé)任公司股東之間可以先后轉(zhuǎn)讓其全部或者股東股權(quán)。至于同意權(quán)優(yōu)先購買權(quán)寫在第二款，所以我就說，老股東之間除非章程有規(guī)定，股東之間另有特別約定，原則上老股東之間不享有股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等等。也有的時(shí)候，我發(fā)現(xiàn)，文意解釋里面有一詞多義的現(xiàn)象，所以我說，還不能望文生義啊。比如一對青年夫婦參加某旅行社蜜月之旅活動，回來之后覺得心里甚快。但是后來想來想去發(fā)現(xiàn)自己受騙了，為什么？說的是蜜月之旅，應(yīng)該是甜蜜的一個(gè)月，怎么過了七天就把咱們給送回來了呢？其后就去消協(xié)投訴。但是我認(rèn)為，這里不構(gòu)成欺詐，為什么呢？因?yàn)槊墼率菑挠⑽姆�譯過來的，英文叫做honeymoon，而不是month的意思。

（二）邏輯解釋

邏輯解釋主要是指運(yùn)用形式邏輯的方法，根據(jù)法律的結(jié)構(gòu)內(nèi)容、適用范圍和概念之間的邏輯聯(lián)系，盡而說明法律規(guī)范的運(yùn)用含義。所以我說，如果說法律的生命在于邏輯的話，那么，法律的真諦在于邏輯。我們在強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)重要的同時(shí)，把邏輯的真諦給忽視掉了。如果你想去美國讀JD，必須過的一關(guān)就是LSAT。2000年我在美國訪學(xué)，我說看看我的LSAT怎么樣？托福自己還是比較滿意的，LSAT也沒有認(rèn)真準(zhǔn)備，看了看，按照美國的學(xué)生錄取的院校，大概也就是中等偏上的學(xué)校。法律的魅力在于邏輯，考JD沒有一個(gè)是法律題，都是公共政策的考問，對一些問題思維方式的訓(xùn)練，邏輯的力量可以彌補(bǔ)法律的漏洞。

第一個(gè)典型的例證，關(guān)于認(rèn)定股東資格的證據(jù)。這可以說是公司法在股東權(quán)益保障中的第一個(gè)要義，股東保障首先是分清誰是股東，現(xiàn)在是色彩斑斕，有人拿著花名冊說我是股東，有人拿著出資證明書說我是創(chuàng)始人，有人抱著工商局登記資料說我是官方認(rèn)同的股東，還有人抱著股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議說我是契約自治的，還有人說我是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和付款憑證說是善意第三人、善意第四人。一股八賣九賣的，怎么進(jìn)行認(rèn)定呢？有的人梳理出兩類證據(jù)，形式證據(jù)和實(shí)質(zhì)證據(jù)。我一直對這兩分法持有反對意見，我認(rèn)為還是用三分法比較好。為什么呢？《公司法》第三十三條、第二款和第三款說得很清楚，記載于股東名冊的股東可依股東名冊主張行使股東權(quán)利，公司應(yīng)將股東姓名和名稱及出資額向登記機(jī)關(guān)登記，未經(jīng)登記或變更登記的不得對抗第三人。這實(shí)際上告訴我們?nèi)齻�(gè)證據(jù)，源泉證據(jù)、推定證據(jù)、對抗證據(jù)。首先，源泉證據(jù)就是包括原始取得股權(quán)的出資證明，繼受取得股權(quán)的協(xié)議、遺囑，離婚的判決書、調(diào)解書、遺產(chǎn)的判決書、調(diào)解書，這是證據(jù)之本。其次，股東名冊是推定證據(jù)，僅僅具有定資格的法律效力，也就是有兩句話，公司向載明股東名冊人履行的義務(wù)，包括派發(fā)股息的義務(wù)等，如果履行了，公司可免責(zé)。被載明股東名冊的民事主體可以被推定為公司股東，但是有相反的證據(jù)可以推翻，有點(diǎn)類似于親子關(guān)系的認(rèn)定。問一個(gè)孩子說你爸是誰？張三！通常情況下是可靠的，但是例外情況下不可靠，因?yàn)楹枚喈a(chǎn)婦在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高的階段，一個(gè)產(chǎn)房有十個(gè)二十個(gè)產(chǎn)婦很正常的，第一天生下來，第二天就回家。問醫(yī)生，我的孩子呢？你過來挑一個(gè)吧！挑個(gè)漂亮的，長大越來越不像。為什么股東證據(jù)名冊有推定力呢？我們有理由推定公司知道，股東和股東猶如父母之于子女也，有相反的證據(jù)、源泉證據(jù)可以推翻。第三，對抗證據(jù)，如果股東名冊是形式證據(jù)還是實(shí)質(zhì)證據(jù)��？說不清楚。大家注意到?jīng)]有，江平教授在做演講的時(shí)候，都是說我講三個(gè)觀點(diǎn)，從來不說四個(gè)或者兩個(gè)，一生二、二生三，三生萬物。從邏輯解釋來看，用三類證據(jù)梳理《公司法》第三十三條是比較容易理解的。

《公司法》第四十三條當(dāng)中還涉及到股東按照出資比例行使表決權(quán)的問題。這個(gè)比例究竟是實(shí)繳的還是認(rèn)繳的語焉不詳。我們按照哪個(gè)比例來理解呢？按實(shí)繳的比例，符合權(quán)利義務(wù)相對等的基本原則。但是在實(shí)踐中，也會帶來尷尬的問題。我們有好多公司、股東們都承諾認(rèn)繳出資，沒有實(shí)繳出資，最后找一個(gè)會計(jì)事務(wù)所給一萬換一份驗(yàn)資證據(jù)，拿到工商局一看，祝賀新公司的誕生。如果按照實(shí)繳比例來表決，我們都沒有表決權(quán)。外國朋友看了都會笑話我們的！中國股東開公司，都沒有出資，都沒有表決權(quán)，這個(gè)很荒唐。大家簡單的得出結(jié)論，那就按認(rèn)繳的出資比例吧，那又不公平了。我認(rèn)繳60%，一分錢不出，他們兩位各認(rèn)繳20%，人家都及時(shí)到位了。一投票我說了算，認(rèn)繳嘛。他們兩位股東嘴上不說，心里肯定不高興，所以這也是不公平。我記得有一次在法工委開會的時(shí)候，我對有的同志就講，把這個(gè)寫上，以杜絕歧義。他們說，彭真同志提出立法宜粗不宜細(xì)，寫全了對你也不一定有利；寫白了，大家都明白了，不需要寫作和寫書，法律人需要壟斷話語權(quán)，任何國家都是這樣。搞法律的人希望法律越復(fù)雜越好，最好讓老百姓跑到圖書館不吃不喝一年也找不到什么法律最好。只講究平民化有很多的問題，很多精深的法律制度和原理無法表達(dá)出來，對老百姓不好。還有一個(gè)是專業(yè)化很重要，廚師在家里業(yè)余做飯一般是夫人做得比較好，但是職業(yè)化的飯館里，炒菜最棒的還是男士多，大家寧可是專業(yè)化的廚師。

關(guān)于法律有一個(gè)從簡的矛盾，我個(gè)人認(rèn)為還是宜細(xì)不宜粗為好，能寫細(xì)的還是寫細(xì)一點(diǎn)。對這個(gè)條款我沒有更好的辦法，但是后來我想明白了，怎么進(jìn)行理解呢？就是區(qū)分不同的情況，區(qū)別對待，這是辯證法。一個(gè)人出資到位的，按實(shí)繳比例來，弘揚(yáng)一種主流價(jià)值觀，如果都沒有到位，按認(rèn)繳的比例來，一有股東決議，二也不破壞對股東結(jié)構(gòu)的預(yù)期。還有一個(gè)舉輕明重，《公司法》第三十一條說了什么，股東用非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資，如果顯著低于公司章程價(jià)格的，公司其他股東要不要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？沒問題吧，但問題在于，如果我拿貨幣出資的瑕疵，一手車作價(jià)一百萬，實(shí)際上只值十萬，這瑕疵兩位原始股東替我擔(dān)著，但是我拿著100萬承諾作價(jià)出資，我只出10萬，要不要給我擔(dān)著呢？不需要。立法者說的就是非貨幣出資的情況，沒說貨幣出資的情況，所以就沒有連帶責(zé)任。你們怎么看？認(rèn)為其他股東不需要承擔(dān)連帶責(zé)任的請舉手？說承擔(dān)連帶責(zé)任的請舉手。差不多，都有道理。所以我就說，等你當(dāng)法官，當(dāng)院長的時(shí)候，開審委會的時(shí)候，對任何一個(gè)案子可能都會不同意見。這個(gè)時(shí)候遇到這些難解的問題，你就可以暫時(shí)不用管他，你換個(gè)角度，帶個(gè)孩子去公園，有很多啟發(fā)了。我?guī)Ш⒆尤ブ参飯@散步，我發(fā)現(xiàn)前面有紅色的東西，我說孩子你看看前面樹上掛著一串串什么啊，櫻桃，我說摘兩串去。這時(shí)候管理人員恭候多時(shí)了，我知道你要摘，摘了再罰款。我和他們講，我剛才買了票，咱們之間就有服務(wù)關(guān)系了，我是你的消費(fèi)者，你是我的經(jīng)營者，我既可以享受取景、散步的自由和空間，我也可以享受對人有益的食品，包括櫻桃，但不限于櫻桃。他說這有問題啊，他說此處禁止攀折花木。櫻桃是花嗎？是木頭嗎？你沒禁止解渴啊？這是司法自治。我說摘櫻桃本身不是目的，是一個(gè)手段，就是為了讓你感受到警示牌外延的不周延性，他說怎么改？我說此處禁止攀折花木和果實(shí)，他很高興。大家知道，禮拜六是端午節(jié)，我說孩子前面的蘆葦長得非常茂盛，把葦葉弄一兩斤，又來制止，我說這不是花不是果也不是木頭，可以摘，我給他又加了幾個(gè)字，他又千恩萬謝，送我一斤。我后來一看葛根也不錯(cuò)，又制止，我又批評了他一通，又非常感謝我。當(dāng)我離開的時(shí)候，牌子變了，此處禁止攀折花木、果實(shí)、葦葉、葛根，看似周延很多，但是漏洞更多，寫的越多問題越大，言多必失。這個(gè)問題告訴我們，花都不讓你摘，能夠摘果子嗎？花和木作為標(biāo)都不讓你采摘，樹是根本，對蘆葦葉來講，非常接近。如果你不是專門修車行的工作人員，你很知曉二手奔馳車是一百萬還是十萬。但是其他足額出資股東尚有連帶責(zé)任，更何況對出資難度比較小的情況嗎？到銀行看一看就知道是否到位了，但是你怠于看一看，因?yàn)槟阍诔垂善�，因�(yàn)槟阋�睡懶覺�，F(xiàn)在又有一個(gè)新的問題，是不是原始股東代人受過之后，自然取得代位的股權(quán)呢？有人說自然取得，還有人說并非當(dāng)然取得，除非雙方另有明示的約定。我從第二處說，連帶責(zé)任原則上發(fā)生追償權(quán)，如果說人家原意以貨幣償還，何必直接取得股權(quán)呢？連帶是一種義務(wù)和責(zé)任，并沒有當(dāng)然賦予你選擇股東的自由。還有舉重明輕，長期困擾法官和實(shí)踐的一個(gè)問題就是瑕疵出資股東的民事責(zé)任，受不受訴訟時(shí)效的限制。有人說從公司成立之時(shí)，公司就應(yīng)該知道某個(gè)公司出資是否到位，倒退兩年，公司再告原始出資瑕疵的股東，公司就喪失了勝訴權(quán)。這個(gè)觀點(diǎn)并上去不是沒有道理。但是當(dāng)我們百思不得其解的時(shí)候，破產(chǎn)法出來了�！镀飘a(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人（股東）尚沒有完成出資義務(wù)的，管理人應(yīng)該要求該出資人繳納應(yīng)認(rèn)繳的出資而不受出資期限的限制。假如公司成立之后20年進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，20年之前的原始出資的股東還有代繳充實(shí)資本的責(zé)任，在中間任何一個(gè)階段更該有補(bǔ)繳出資的責(zé)任。如果舉輕明重說的是由對較輕的法益的保護(hù)推導(dǎo)到重的法義的保護(hù)，對更重的義務(wù)或者責(zé)任，也應(yīng)該有比之較輕的義務(wù)和責(zé)任，這也是一個(gè)當(dāng)然的解釋。另外還有類推解釋，關(guān)于侵害老股東優(yōu)先購買權(quán)的效力，有當(dāng)然有效說，可撤銷等，發(fā)生了對侵害股東的責(zé)任等。我個(gè)人主張可撤銷說，但是除斥期間怎么確定？我說就參酌《合同法》第五十五條寫的一年的期限。這時(shí)候涉及到的是對于權(quán)利受損的股東選擇意志的尊重，而顯失公平等合同也是強(qiáng)調(diào)對民事主體和當(dāng)事人的保護(hù)，在除斥期間問題上可以類推適用。新《公司法》第一百八十四條談到了債權(quán)人在清算不能的時(shí)候，可以請求法院指定人員組成清算組，沒有提到股東，股東有沒有能力呢？實(shí)際上又有不同的看法。公司法司法解釋第二部分明確指出，如果債權(quán)人不申請，股東可以自然申請。在普通清算的情況下，股東還會有剩余索取權(quán)，保護(hù)股東的權(quán)利。這都是類推解釋。

（三）類推解釋

我們經(jīng)常在解釋法律的時(shí)候遇到只見樹木不見森林的低智商的措施，因?yàn)椴蛔R廬山真面目的原因只緣身在此山中。在公司法的框架下，在商法的框架下，登高望遠(yuǎn)，很多問題都有答案。要把它作為解釋文本的對象放在更大的范圍內(nèi)，包括法律制度、法律框架內(nèi)予以考察，然后就整體法律制度和框架的立法宗旨和立法含義，把握一下上下前后左右的法律規(guī)范的內(nèi)涵，就可以對做解釋對象的法律含義作一個(gè)大致妥當(dāng)?shù)慕忉�。過去現(xiàn)在都有一個(gè)問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓以后，導(dǎo)致股東超過50人的時(shí)候，轉(zhuǎn)讓協(xié)議效應(yīng)如何？公司效力如何？還有過去有的，現(xiàn)在沒有問題了，導(dǎo)致股東只有一個(gè)人的時(shí)候又如何。99年宣武法院的副院長帶著經(jīng)濟(jì)庭的庭長副庭長和辦案法官七八個(gè)人，都是大老爺們，一個(gè)女書記員都沒有，來找我。這里涉及的問題是，大小股東開的藥業(yè)公司，小股東把股權(quán)賣給大股東，大股東承諾購買，因?yàn)橥顿Y理念有嚴(yán)重的分歧，但是大股東沒有交轉(zhuǎn)讓款。法官說先討論合同效力的問題。有三種見解，第一說合同和公司都無效，合同無效合同有效，合同公司都有效。我說你們的意見呢？他們說合同公司都無效。我說你拿出法律依據(jù)出來。一公司法說了，有限公司有2人以上50們以下來設(shè)立，1個(gè)不滿足法律要求，我說寫在第幾章？第2章第1節(jié)，名字叫設(shè)立。我說這不適用，這不是設(shè)立階段的，而存續(xù)階段的。股權(quán)轉(zhuǎn)讓，中國的文化是什么呢？我和楊東博士說，日本有三大優(yōu)點(diǎn)，其中之一就是超強(qiáng)的合作精神，我們是超強(qiáng)的窩里斗精神，當(dāng)然這次汶川地震又重新凝聚了我們的民心，這是一個(gè)寶貴的精神財(cái)富。兩個(gè)股東，一山不容而虎的情況下，干脆讓他股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)離散代替公司解散，這樣要鼓勵(lì)，怎么說合同無效呢？對于新公司法框架下，這個(gè)問題解決了�，F(xiàn)在有一個(gè)小尾巴，兩個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓給一個(gè)人的時(shí)候，出資資本是不是從3萬提高到10萬，否則合同效力還是不能確認(rèn)，我說這是另外一個(gè)話題，他要按照工商局的要求及時(shí)增加資本，千萬別把合同效力和7萬元掛鉤，這個(gè)顯得太俗了，給7萬就有效，不給就無效？這不是給法院的，不是給工商局的，放在公司帳上，法院看著舒服，拿回去你也不知道。這種浪漫的理想主義在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中應(yīng)盡量避免，讓當(dāng)事人出于對自己利益的關(guān)注來滿足交易的宗旨，這是至善的境界。

我說相反的問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓突破50人時(shí)候，假設(shè)孟強(qiáng)明年畢業(yè)了，他發(fā)達(dá)了，他持有股權(quán)90%，代表90億的財(cái)富，賣給我，我買不起。你們今天買不起，你們可以湊起來，90個(gè)同學(xué)，一人出一億。但是90個(gè)加上原來的是139個(gè)股東了，這怎么弄�。啃Яθ绾�？我說不受影響。合同有效，公司有效，這個(gè)是寫在設(shè)立部分。有人問我，工商局不給辦登記，他看著139人的公司不舒服的。我說沒有關(guān)系，你可以在股權(quán)信托的方式找一個(gè)名義股東，把90個(gè)隱名股東放在他名下，這叫股權(quán)信托關(guān)系。大家將來寫論文沒有題目，寫股權(quán)信托也是很重要的話題。上次一個(gè)美國教授來找我，2個(gè)小時(shí)談遺囑信托的關(guān)系。他給好多富翁寫遺囑，用信托的方式來處置民營企業(yè)的股權(quán)。有法律依據(jù)，有信托法。還有一個(gè)話是什么呢？信托法實(shí)際上是我們民事生活當(dāng)中的一部根本大法，他的作用絲毫不亞于合同法和物權(quán)法，他的功能沒有充分的挖掘出來。就像電腦的功能，打字、寫文章，還有很多的功能，聽CD、看VCD等，信托就是這個(gè)東西，信托最大的問題是信托登記制度沒有解決，信托法第11條要求建立信托關(guān)系的，依靠法律法規(guī)辦登記的應(yīng)該辦登記，招商銀行的行長05年提出議案，制定信托登記法，最后相關(guān)部門邀請大家座談，我說這不是銀監(jiān)會可以搞的問題，他不僅是信托公司，還涉及到工商局的有限公司股權(quán)信托，還涉及到上市公司的中國證券登記結(jié)算公司的股權(quán)信托，還涉及到航空器和船舶的信托，銀監(jiān)會管不了。他們說是這樣，那算了，告訴人大常委辦公廳，超出了我會的監(jiān)管范圍。但是我也為我的話后悔，這信托法到現(xiàn)在別說立法規(guī)劃沒有列進(jìn)去，提出議案都少了，但這是個(gè)問題，將來一定要補(bǔ)上，通過股權(quán)信托解決了名義股東道德風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)以外。

第二個(gè)解決就是實(shí)質(zhì)股東的知情權(quán)和分紅權(quán)，兩頭抓住了，再超過90人、200人都沒有關(guān)系�，F(xiàn)在好多國企改革的時(shí)候，好多工人階級都持股，但是工商登記幾個(gè)股東呢？有的就是兩股東。比如說深圳華為，任正非有1%的股東，其他都是工會持有，就是全體員工持股，對于50人上限的問題原則上不和股東轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力掛鉤。

（四）歷史解釋

對于剛才所說的《公司法》第三十一條，在做邏輯解釋的時(shí)候，也別忘了歷史解釋。是什么呢？這句話，只適用于有限責(zé)任公司，對于股份公司，承擔(dān)連帶責(zé)任主體只限于發(fā)起人而不限于任何人，真理往前邁一步就是謬誤。談到整體解釋還有一個(gè)對契約對章程解釋的問題，我們過去裁過一個(gè)案子，協(xié)議的名稱不叫股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，叫做退股協(xié)議。如果說眾位仲裁員順手牽羊按照這個(gè)來解釋，套用公司法第75條肯定是無效行為。我認(rèn)真的研究了合同文本，原來是主動之間讓渡股權(quán)的協(xié)議，不能拘泥于名稱，要看整體。另外，不管是公司并購還是買房，都有好多框架協(xié)議，什么是框架協(xié)議？算不算協(xié)議？適不適用合同法。我原來看了商品房買賣的協(xié)議，鎖定了房號、價(jià)款、方式，但是一方說這不是商品房買賣合同，因?yàn)槟潜仨毷潜O(jiān)制的文本。后來我看了看，合同的權(quán)利義務(wù)條款都已完備，就是沒有用房管局的那個(gè)范本，后來我說原則上應(yīng)該理解為合同，前提條件是不僅僅是個(gè)意向。但當(dāng)時(shí)即便權(quán)利義務(wù)條款齊備，也要加句話，本框架協(xié)議并不產(chǎn)生法律效力，只有當(dāng)本框架協(xié)議的內(nèi)容轉(zhuǎn)化成為雙方另行簽署的正式合同之后，雙方的合同關(guān)系才告成立，這個(gè)框架協(xié)議就沒有法律拘束力。如果沒有這樣一句話，只要內(nèi)容具備合同的條款，原則上就應(yīng)當(dāng)適用合同法來解決。這是從公司法的框架看，第二是從商法框架看，最重要是三句話外觀主義、既成事實(shí)尊重主義和企業(yè)維持原則。外觀主義在公司法里有好多類似的案件，比如說某上市公司曾經(jīng)有董事長為另外一家公司簽署一份保證額度，2億人民幣，該公司章程寫得很清楚，只要公司對外提供超過500萬債務(wù)擔(dān)保的話，要由股東會作出決議，但是銀行沒有使用章程個(gè)股東決議，而是說董事長你好，請問貴姓？你是法定代表人，公章拿來了嗎？用蘿卜刻的還是什么？您是董事長？有公章？好，就簽保證合同吧。后來銀行在主債務(wù)人不能還本付息的情況下，就把被告推向法院的被告席，后來爭論焦點(diǎn)就是，這群人有沒有義務(wù)審查公司章程？有沒有義務(wù)索要股東會決議？索要以后審查的時(shí)候，是盡到形式審查還是實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)？我說，我們既要強(qiáng)調(diào)對于作為擔(dān)保人的公司治理的重視，也要強(qiáng)調(diào)對交易安全的呵護(hù)。作為一個(gè)妥協(xié)的措施，我說要區(qū)分三個(gè)不同的東西，看看你的債權(quán)人是專業(yè)的債權(quán)人還是非專業(yè)的，第二看看作為保證人的公司是一個(gè)非規(guī)范的治理公司還是一家治理規(guī)范的公司，第三債權(quán)保證的金額之大小，金額小的審查義務(wù)可以輕一點(diǎn)，金額大的，非上市的國有獨(dú)資公司，應(yīng)該做相應(yīng)的章程。審查的時(shí)候應(yīng)該盡一個(gè)合理審慎的義務(wù)，不是只看公章，也不是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，但是只要他盡到了信賴外觀主義給他提供的保護(hù)，他就該受到保護(hù)。至于說這個(gè)決議當(dāng)時(shí)有瑕疵銀行沒有看出來，你可以裝作不勤勉或者不忠誠的公司高管，但是債權(quán)人的保證責(zé)任必須要承擔(dān)。第二既成事實(shí)尊重主義，這一點(diǎn)大家都有所感觸，職工持股會，過去法律、行政法規(guī)、規(guī)章允許，現(xiàn)在沒有職工持股會，現(xiàn)在沒有新的注冊，但是過去的職工持股會還有很多在茍延殘喘，這也是令人辛酸的故事。99年的時(shí)候被取締了，因?yàn)槭裁茨�？因�(yàn)?****大法研究會。99年被取締，誰注冊的這個(gè)研究會呢？是民政部給注冊的，職工持股會哪個(gè)部門管？又是民政部，民政部又擔(dān)心職工持股會會在社會穩(wěn)定方面出問題，禁止成立新的職工持股會，但是他在沒有清算程序了解之前，他依然有法人資格，依然可以成為代持股權(quán)的主體。北京好多小產(chǎn)權(quán)房，像牛皮癬一樣，大概占到北京商品房的20%，都給他炸掉就很難，下一步應(yīng)該是規(guī)范，補(bǔ)繳土地出讓金，我說不符合既成事實(shí)尊重主義，有的是在政府主辦的商品房買賣會上買到的。第三是企業(yè)維持主義，也是有針對性的，到現(xiàn)在一個(gè)問題沒解決，在浙江某地有一個(gè)證券公司，獲取欠款十億人民幣，后來經(jīng)過前期處置程序之后，列為破產(chǎn)清算的名單。就像一個(gè)人從搖籃走向墳?zāi)挂粯�，這家公司進(jìn)入了法人的火葬場就是法院。一拍賣資產(chǎn)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)公司還持有上海博石基金管理公司的股權(quán)，后來經(jīng)過拍賣以60.3億成交，對只欠10個(gè)億，拿走吧，這個(gè)麻袋也拿走，發(fā)現(xiàn)還剩50多個(gè)億，還在屋里放著，夠咱們分一分的。但是問題出來了，股東希望證券公司活著，人都有求生的欲望。但是在生的可能和死的可能只有一個(gè)的時(shí)候，有責(zé)任感的人會把生的希望留給別人，很少像四川某地中學(xué)某名校畢業(yè)的老師一樣第一個(gè)帶頭跑，而且還說我的母親被砸死我都不管，只有我的女兒。幸虧他的學(xué)生沒有人傷亡。他開了博客說，我崇尚自由，崇尚公正，我第一個(gè)跑。我第一個(gè)跑因?yàn)槲易杂�，我跑得快因�(yàn)槲夜�正。有人支持他，說他很純真。他死了，同學(xué)們沒死，是不是更懷念他啊。他的女兒死了，他的老母親是不是更難受啊。主觀價(jià)值觀又被傾覆了。這違背師德，從法律上講是背信。家長把孩子給學(xué)校，學(xué)校第一傳道授業(yè)和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，不僅僅是聽課，學(xué)校成人之信，受人之托，納人之費(fèi)，必須勤勉盡責(zé)，這必須通過雇員來落實(shí)，老師既要講課，也要保護(hù)孩子的人身安全，所以應(yīng)當(dāng)說你們排隊(duì)趕緊撤離，這多好啊。如果真要是死了人，這位教師我個(gè)人認(rèn)為，不僅要受到譴責(zé)，而且要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。所以我就說，企業(yè)的維持和人的生命的維持是一樣的，能夠救活一個(gè)人，1%的希望，100%的努力我們都要去盡到。對公司也是這樣，就像火葬場火葬一個(gè)人，準(zhǔn)備要燒，他說我要回家，那不行啊，一生都簽字了。是一個(gè)意思。對這類案子，不是中止的問題，是要停止，必須立即停止破產(chǎn)清算程序，因?yàn)檫@有一個(gè)前提是資不抵債，你把公司賣了還不了債務(wù)，現(xiàn)在既然可以清償債務(wù)了，就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)他的法人資格。政府、法院、證監(jiān)會、公司四個(gè)利益群體要好好協(xié)商，爭取恢復(fù)被吊銷的牌照，如果現(xiàn)在資本、股東能力等條件還不具備要求，可以轉(zhuǎn)型生產(chǎn)別的東西，比如說為災(zāi)區(qū)生產(chǎn)帳篷。我再次提一個(gè)問題，法人資格和營業(yè)資格必須要區(qū)分，過去我們總是把兩者捆到一起，現(xiàn)在看邏輯是有問題的。一家公司只要不經(jīng)營國家特許行業(yè)，可以生產(chǎn)別的產(chǎn)品。企業(yè)維持主義是至關(guān)重要的。公司設(shè)立是有瑕疵的，盡量不撤銷，不確認(rèn)無效。關(guān)于和君創(chuàng)業(yè)公司的李先生在評論達(dá)娃之爭的時(shí)候說，轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，合營合同無效，合營企業(yè)也無效，這違背了企業(yè)維持主義原則。

在講到爭議解釋的時(shí)候，民法和民事訴訟法的一般補(bǔ)充適用的功能。在這方面我們有好多類似的問題，比如說，我碰到過這么一個(gè)事情，最高院咨詢一個(gè)事情，五個(gè)股東的四個(gè)串通起來，偽造一個(gè)股東簽名，把股權(quán)賣給第三人了。第三人當(dāng)了股東，后來被盜賣股權(quán)的股東問，什么時(shí)候分紅開股東會，說你等著吧，公司效益不好，第二年說不是說好兩年吧，第三年來了，說對不起有善意第三人在這里。問題出來了，善意取得適用不適用違約？公司法里股權(quán)轉(zhuǎn)讓。最高院有文件說不適用，有限公司人格性，如果適用，哪天股東資格沒了自己還不知道。也有人說，本來有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的流動性就比較差，如果說你再不確認(rèn)善意取得，更沒有敢買有限公司股權(quán)了。兩種觀點(diǎn)提出來，沒有一個(gè)是絕對沒有道理的。

但我認(rèn)為，善意取得制度主要是為了保護(hù)交易安全。至于說，對侵權(quán)人的制裁，對受害人的補(bǔ)償，對社會公眾的教育功能要由侵權(quán)法去處理。善意取得制度原則上可以適用，可以準(zhǔn)用《物權(quán)法》第一百零六條所規(guī)定的善意取得的狀況。有這么一個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓案件，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛必須要看一看，這幾年主要發(fā)生在房地產(chǎn)以及與房地產(chǎn)相關(guān)的行業(yè)，哪個(gè)行業(yè)處于增長性較強(qiáng)的前沿，這個(gè)行業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛就多。現(xiàn)在我在很多仲裁案件看到的大部分都是。還有建筑設(shè)計(jì)事務(wù)所，深圳有一個(gè)公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，父女倆人開有限責(zé)任事務(wù)所公司，父親把股權(quán)賣給大有作為的年輕的設(shè)計(jì)師，女兒狀告他爸爸，你賣你的股權(quán)也不給我優(yōu)先購買權(quán)。其實(shí)您放心，父女關(guān)系非常鐵，被告是三個(gè)股東，還有一個(gè)妻子告丈夫，你把股權(quán)95%賣給了他人，妻子告他和購買人，為了就是把股權(quán)拿過去，其實(shí)是一個(gè)愿打一個(gè)愿挨。還有一個(gè)在上海03年房產(chǎn)公司股權(quán)百分之百轉(zhuǎn)移給了另外一個(gè)美國人。約定的對價(jià)是由兩部分構(gòu)成，一原來的股東對公司有兩億債務(wù)，由新股東承繼，再由買方給賣方一億人民幣，工商登記完成了，買方變成董事長。但是05年上海房價(jià)漲得很厲害，賣方說對方根本違約。爭議的焦點(diǎn)是是否進(jìn)行根本違約？他說，應(yīng)當(dāng)是根本違約。一個(gè)億的股權(quán)才履行了30%，所以70%沒有履行��？返還股權(quán)啊。被告辯稱，3億價(jià)款里我替你承接2億的債，又是3000萬現(xiàn)金，已經(jīng)達(dá)到了80%，這是根本履行。這個(gè)問題看怎么解釋，我們還去論證過這個(gè)事情。我就說，還是應(yīng)當(dāng)把對價(jià)理解為3個(gè)億，認(rèn)為已經(jīng)履行了合同義務(wù)之大頭。還有一個(gè)小問題要解決，對30%未履行的部分，房屋上漲的市場議價(jià)要合理分配，必須7000萬沒有給，增值的營業(yè)利益應(yīng)該判給賣方，這是公平一些的。還有一個(gè)辦法是返還30%，我不太贊同，既然雙方很對立，無法通過協(xié)商解決，弄到一起會產(chǎn)生更多的問題，干脆一次性解決問題就算了。總比完全返還過去，對于買方多次履行的事實(shí)認(rèn)定公平一些。

還有好多類似的問題，包括現(xiàn)在很頭疼的一個(gè)問題，股東代表訴訟里的被告人能不能對于作為第三人的公司提起反訴。這是需要研究的一個(gè)問題，沒有定論。通常情況下，是被告對原告提反訴，但是大家知道，在股東代表訴訟里，股東是形式上的原告，實(shí)質(zhì)上的原告是公司。公司又有一個(gè)第三人，如果說董事長說公司還欠我年薪呢，可不可以對公司提起反訴。被告對第三人這還叫反訴嗎？好像又偏離了反訴的本意。但是他真的釜底抽薪，他去告誰呢？沒有薪酬給付的法律關(guān)系。就這一條，在司法解釋第3或者第4的時(shí)候，現(xiàn)在大家的意見都不一致，我的傾向意見可以寫下來，股東代表訴訟本來就是對于民訴法關(guān)于原告和本案有直接關(guān)系的突破。對于反訴的問題也是個(gè)突破。第四個(gè)方法是歷史解釋，關(guān)鍵是要回顧立法條文的起草背景，立法過程中的爭點(diǎn)，立法要解決的問題、思路、新舊條文的本質(zhì)變化來尋求法律規(guī)范的應(yīng)有含義。關(guān)于公司法第15條的一句話，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。這句話被有人解釋為，某公司不能對債務(wù)提供連帶責(zé)任保障，否則他就成了什么人了呢？連帶責(zé)任的出資人。可以這么理解嗎？好像沒問題。但實(shí)際上，從歷史解釋角度來看，新公司法第15條的修改，根本從來沒有涉及過母公司被子公司作保的法律能力問題，主要是圍繞公司對外轉(zhuǎn)投資的上限要不要廢除的問題。所以說這個(gè)立法者是鼓勵(lì)的、歡迎的。

還有轉(zhuǎn)投資制度的限制，究竟設(shè)計(jì)是干什么？是保護(hù)債權(quán)人還是維護(hù)小股東權(quán)益。在05年10月17日公司法修改專家座談會上還有不同意見，有專家說上限可以轉(zhuǎn)到70%，我說這條的制度設(shè)計(jì)根本不是保護(hù)債權(quán)人，這是想當(dāng)然的說法。這個(gè)土特產(chǎn)只在中國大地上有，最早是1929年公司法第11條，公司不得為他公司之無限責(zé)任公司，如為他公司的有限責(zé)任股東時(shí)，所有股份總額不超過1/4，這條本意是為了貫徹國父的三民主義思想，節(jié)制資本。我們現(xiàn)在需要嗎？不需要，徹底廢除。歷史解釋是很重要的。

（五）目的解釋

我們在探究規(guī)范內(nèi)部的立法追求，要明辯法律的立法含義，法律不是條文的簡單堆積。相對文義解釋來說，目的解釋要有一定的創(chuàng)造性。公司法第76條如何理解，自然人股東死亡之后，如果章程規(guī)定了自然人繼承人不得集成股權(quán)，完全可以。股東協(xié)議如果說排除了繼承人繼承股東資格的可能性，有沒有效力呢？自然人死亡以后，繼承人不能接班。股東協(xié)議呢？我想應(yīng)該做目的解釋，就是要尊重股東自治，有了這個(gè)特別的約定，這孤兒寡母可以從其他股東那里獲得補(bǔ)償，但未必保留公司的股東資格，監(jiān)事有沒有檢查會計(jì)帳簿的權(quán)利，有人說監(jiān)事不適格。但是我說，能夠推導(dǎo)出來監(jiān)事有這樣的權(quán)利。股東知情權(quán)的本意是，有沒有必要給一個(gè)知情權(quán)。監(jiān)事作為公司機(jī)關(guān)之一，當(dāng)然可以查閱。這個(gè)都沒有問題。

（六）誠信解釋

誠信解釋，關(guān)鍵是抓住三個(gè)作用，一個(gè)是用于指導(dǎo)公司法律關(guān)系的主體，締結(jié)權(quán)利、行使義務(wù)。對公司章程和其他法律文件的解釋規(guī)則，第三指導(dǎo)法官和仲裁員裁判的重要的法源。今年參加了某大學(xué)的博士論文答辯會，他說中國公司法學(xué)者都認(rèn)為大股東有誠信義務(wù)，有受托信義務(wù)，是錯(cuò)誤的，我們應(yīng)該用誠實(shí)信用原則來解釋。我聽了聽有點(diǎn)問題，是不是所有的公司法專家都主張信托信義務(wù)？也不是定論的。他說考察了世界各國，我對反感了一句話，世界各國。你考察過古巴嗎？北朝鮮呢？他說多數(shù)國家，我說你寫的世界各國。你們?yōu)槭裁床徽f自己的某某教授不是代表性的教授呢？以偏概全，非常不好。他主張誠信原則適用于公司法，就好像說我認(rèn)為白天天是亮的，這個(gè)不需要你論證這個(gè)東西。誠信原則寫進(jìn)民法通則了，你不寫也適用。你說適用誠信原則，全國我首次提出來，那王利明教授早就提出來了。其實(shí)這個(gè)東西沒有很高，還有一點(diǎn)不爭論的是什么呢？誠信原則可以作為理解法律解釋的方法。勞務(wù)股東可不可以查閱會計(jì)帳本？這是一個(gè)經(jīng)典的案例。比如說春歧昨天還是公司的股東，他把股權(quán)賣給我了，公司凈資產(chǎn)有一千萬，10%給你一百萬，春歧不高興，他說我是買公司的未來，不是買公司的現(xiàn)值，他也懷疑是不是只有一千萬，他認(rèn)為應(yīng)該有一百個(gè)億，這樣他就可以拿十個(gè)億了。春歧不好意思說來看看帳薄。我說你可以查閱帳薄，但是你現(xiàn)在不是股東了。他說昨天還是骨朵，我說你現(xiàn)在不是了。前股東也是股東，前是定語，股東是中心詞，我說這也不是沒有道理。文義解釋好像得不到解答，從哪里找結(jié)論呢？誠信原則在合同法領(lǐng)域創(chuàng)造出一個(gè)后合同義務(wù)，這是合同法修改的最大貢獻(xiàn)之一。一錘子買賣上有協(xié)助義務(wù)，更何況是組織關(guān)系，人和關(guān)系密切的股東和公司的法律關(guān)系，一定要有對于老古董權(quán)利的尊重，這才知道自己的轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否公平，進(jìn)而是否向法院和仲裁機(jī)構(gòu)提起請求。很多的商場到現(xiàn)在還是假一罰十，你真正買了一個(gè)假像機(jī)，他說我返還你2000元，還給你2000元，你說十倍呢？他說是無效條款，消法說雙倍�，F(xiàn)在好多這個(gè)事。這個(gè)條款是應(yīng)當(dāng)有拘束力的。你現(xiàn)在為什么不撕下來？撕他干什么，不撕也無效。實(shí)際上是在為自己的品牌作秀。

（七）比較法解釋

中國經(jīng)濟(jì)全球化必然會在商法領(lǐng)域帶來法律的全球化，我們大量的移植國際的經(jīng)驗(yàn)。各國的公司法之間有共性、也有個(gè)性，共性大于個(gè)性。天下的男人女人都有共性和個(gè)性，公司制度本來就是一個(gè)舶來品，關(guān)于能不能看原始憑證這件事情，從美國立法例上，就可以找到可以借鑒的東西。

（八）習(xí)慣解釋

按照特定商事習(xí)慣來解釋特定的含義。在解釋法律的時(shí)候，如果有漏洞，有商事習(xí)慣是沒有問題的。股東同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件。如果誰想寫博士論文，你寫這個(gè)條件，你也是對中國公司法的重大貢獻(xiàn)了。僅僅是同等兼得嗎？還是支付的時(shí)間、條件和安置方案，還有對公司的原有人馬的承諾，注資的承諾。好多律師出的招是什么呢？老股東想買，不想賣怎么辦？你得除了給我一千萬價(jià)款以外，還得給我一個(gè)億的保證金。老股東掏不起。老股東干瞪眼，可能新的股東也沒有給，但是你給你上當(dāng)了，他拿著這個(gè)吃利息，你給了也上當(dāng)了。我的觀點(diǎn)是剔除和合同無關(guān)的因素。我決定把這個(gè)寫出來，民二庭的同志也覺得有道理。還有知識產(chǎn)權(quán)出資的問題，不是你們看法條就上當(dāng)了，任何法律只說其中一段故事，教合同法的教授，我過去學(xué)合同法的時(shí)候，禁止調(diào)查很重要。知識產(chǎn)權(quán)出資除了移轉(zhuǎn)權(quán)利以外，還有專利，去專利局移轉(zhuǎn)手續(xù)就可以了嗎？還有相關(guān)的培訓(xùn)。否則你根本達(dá)不到可用的專利技術(shù)，股東氣得直跳腳，但是解決不了問題。

還有民事習(xí)慣，我也談一句。在宣傳宋魚水法官先進(jìn)事跡的時(shí)候，有好多案件都是利用了商事習(xí)慣來裁判的。我曾經(jīng)評點(diǎn)過，一個(gè)生產(chǎn)啤酒的經(jīng)銷商賣過期的啤酒，第二個(gè)生產(chǎn)商解除合同，廠家說賣你的沒這事，不能解除合同。宋魚水法官問了工商局說說，按照特許經(jīng)營啤酒的規(guī)矩，無論你對誰，有失信行為就可以解除合同。后來他支持了原告，我說判得好，按照商事習(xí)慣判。后來我注意到許昌法院為了酒事習(xí)慣判案，一個(gè)小學(xué)校長帶四位老師請另外一個(gè)老師喝酒，喝了一頓喝死了，家屬把這五個(gè)人作為被告告上法院。他們說他自己喝的我們不知道，我們喝我們的，他喝他們的。后來看易中天的三國，許昌是曹操挾制天子的地方。那里有端二敬三的做法，法官推定一人端了兩個(gè)敬了三，反過來還有，是50杯，是勸酒。五個(gè)被告人都覺得很公正，也不上訴，法官睿智啊。通縣法院也有這么一件案子，一個(gè)年輕人辦喜筵，后來五個(gè)人在那里辦喪宴。新娘子受驚跑回家，爺爺一看孫女回來了，當(dāng)場腦溢血死亡，老伴一看馬上偏癱。新郎看新娘子好幾天不來，嘴氣得啊。訴訟酒館精神賠償訴訟，酒館說你得給我飯錢。按照規(guī)則來說，你辦喜筵不能同時(shí)辦喪宴。酒館，那是封建迷信。一定要以符合公序良俗的習(xí)慣來認(rèn)定是否構(gòu)成違約，盡管合同里沒寫。

（九）向弱勢群體的傾斜解釋

向弱勢群體適度傾斜，在公司法里也是一樣，過去黑龍江有一個(gè)案子是保險(xiǎn)領(lǐng)域，丈夫去海南創(chuàng)業(yè)2年未歸是失蹤，之后2年宣告死亡。最后拿出一個(gè)保險(xiǎn)單，被保險(xiǎn)公司拒賠，理由是推定死亡不是自然死亡。我認(rèn)為這當(dāng)然要作出不利于保險(xiǎn)公司的解釋。他們擔(dān)心有道德風(fēng)險(xiǎn)，丈夫妻子簽個(gè)協(xié)議，讓妻子挖個(gè)洞，白天鉆進(jìn)去，晚上跑出來，熬四年，五十萬到手。那是詐保的問題，民事上有不當(dāng)?shù)美�的遏制。溫州有一個(gè)案子，一個(gè)火葬場的職工晚上2點(diǎn)在那里和有夫之婦幽會，晚上丈夫回來，小伙子抱著衣服往外跳，希望跳到二樓的平臺上，沒想到當(dāng)時(shí)下著雨，他一滑摔死了。妻子留下了精神壓力，后來破涕為笑，這個(gè)該死的東西，還給我留下了保險(xiǎn)單。但是保險(xiǎn)公司拒絕，保險(xiǎn)合同是最大誠信合同，在不正當(dāng)男女關(guān)系中發(fā)生的死亡事件，我們不能賠，否則違背公序良俗。后來妻子說，我可沒什么公序不良俗的問題。訴到法院，說到保險(xiǎn)單上的三個(gè)字，非本意。打開任何的保險(xiǎn)單據(jù)都是這么些的，遭受的非本意、非疾病的、來自外界的導(dǎo)致本人死亡或者傷害的客觀事件。原告說死亡是非本意，被告說跳樓是本意。說的是兩個(gè)事。后來這個(gè)事情沒有辦法，調(diào)解結(jié)案，給了8萬多元。也覺得訴訟非常艱難，就接受了。這也是一個(gè)對弱勢群體適度傾斜的東西。

（十）公平、有效率的解釋

公司法的解釋方法非常多，但是核心要弘揚(yáng)一個(gè)公平和效率，安全與效率兼顧的主流價(jià)值觀，科學(xué)發(fā)展觀和傳統(tǒng)發(fā)展觀兩大區(qū)別，法學(xué)院同志知道會非常有好處，一個(gè)是如何看待公平和效率的關(guān)系，第二是如何看待規(guī)范和發(fā)展的關(guān)系。傳統(tǒng)發(fā)展觀是效率優(yōu)先兼顧公平，或者初次分配強(qiáng)調(diào)效率，二次分配強(qiáng)調(diào)公平，現(xiàn)在看起來這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)了，科學(xué)發(fā)展觀更加強(qiáng)調(diào)公平公正。因?yàn)槊献釉缇驼f過，國不以利為立，以義為利。因?yàn)榱x能生利，利能促義。這個(gè)國家要富強(qiáng)要富裕，必須要搶救規(guī)則，而由于規(guī)則必須是公平的，車流量的控制一樣，交易規(guī)則公平了，車流量投入得快一些，這也是千古不易的道理，在這個(gè)問題上，我們應(yīng)當(dāng)更加注重公平，在立法方案、司法方案的選擇的時(shí)候，盡量尋求一個(gè)公平效益兼顧的方案，兼顧不了就得實(shí)行公平價(jià)值優(yōu)先的方案。第二是如何看待發(fā)展和規(guī)范，我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)發(fā)展是目標(biāo)，規(guī)范是前提，法制是基礎(chǔ)，和諧是關(guān)鍵。當(dāng)我們更加注重公平，注重規(guī)范的時(shí)候，是不是法學(xué)的春天就來臨了？談效率談發(fā)展，經(jīng)濟(jì)學(xué)家、商學(xué)院專家雄辯滔滔，當(dāng)談公平談規(guī)范，我們這些法律人還是有些話語權(quán)。但是我不是鼓吹法學(xué)帝國主義，但是法學(xué)的重要，法律的重要，還是要靠有所作為來實(shí)現(xiàn)。所以不管什么樣的解釋方法，都必須服務(wù)于公平效率兼顧的主流價(jià)值觀，符合維護(hù)交易安全的價(jià)值觀，符合更好的遏制公司生活中的道德風(fēng)險(xiǎn)的價(jià)值觀，特別是大小股東之間的道德風(fēng)險(xiǎn)，股東和高管之間的道德風(fēng)險(xiǎn)，公司內(nèi)部和外部人的道德風(fēng)險(xiǎn)。另外，最重要的，解釋者應(yīng)該是超然公正的，這一點(diǎn)是至關(guān)重要。歪嘴和尚容易把經(jīng)念歪了，好在我們有枉法裁判罪和仲裁罪，上個(gè)禮拜我給北京仲裁委的仲裁員講課，我說你們很幸運(yùn)，法官有徇私枉法行為的有五年以下徒刑，但是仲裁員只有三年，大家真行。你們最好別被判，要慎獨(dú)自律，不能要當(dāng)事人的錢，不能和當(dāng)事人單獨(dú)見面，如果做到了，解釋的公正性就能夠做到了，解釋來解釋去，就是主流價(jià)值觀的問題。人都是有弱點(diǎn)的，知道自己弱點(diǎn)，有的時(shí)候也許會好一些。

由于時(shí)間的關(guān)系，先講這么多。下面有請楊東博士提出批評意見，謝謝大家�。ㄕ坡暎�

 

主持人：感謝劉老師精彩的演講，下面有請楊東老師進(jìn)行點(diǎn)評！

 

評議人：謝謝劉老師，謝謝孟強(qiáng)博士。有機(jī)會聽劉老師一起進(jìn)行一個(gè)完整的上課和講座也是非常幸運(yùn)的，每次機(jī)會我也是非常的珍惜。平時(shí)上課比較忙，沒有專門去聽劉老師講課，今天這樣的講座對自己來說也是應(yīng)該珍惜的機(jī)會。特別是劉老師每次講座都是有豐富嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚擉w系和豐富的案例，特別是中國各色各樣的豐富有趣的案例，充分表達(dá)了各個(gè)解釋論的抽象解釋以及理論方式，同時(shí)也是給我們大家一個(gè)對公司法的具體的實(shí)際思考，非常值得我們?nèi)プ觥?/DIV>
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