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| 關(guān)于涉外商事審判機(jī)制與法律適用的幾個問題 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2012/1/3 12:14:29 |
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關(guān)于涉外商事審判機(jī)制與法律適用的幾個問題
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【編者按】2011年8月下旬召開了全國涉外商事審判工作庭長座談會，最高人民法院民事審判第四庭庭長劉貴祥同志在會議總結(jié)講話中，就會議期間反映的幾個與涉外商事審判機(jī)制及法律適用有關(guān)的問題，進(jìn)行了解答�，F(xiàn)將這部分內(nèi)容節(jié)選出來，供大家在工作、學(xué)習(xí)中參考。本文標(biāo)題由編者擬定，并對個別文字進(jìn)行了調(diào)整。
（一）關(guān)于涉外商事審判集中管轄
各高院對涉外商事審判集中管轄提出了較多問題，主要包括：第一，集中管轄制度的存廢問題。海南會議已經(jīng)明確，集中管轄權(quán)可以擴(kuò)大到所有的中級人民法院，但是否擴(kuò)大由各高院根據(jù)情況自行決定，只需到最高法院備案即可。對基層法院的涉外商事審判管轄權(quán)，原則上仍需最高法院審批，只是近期審批的條件比以前較寬松些。目前，最高法院尚無取消集中管轄制度的考慮。第二、關(guān)于違反集中管轄規(guī)定是否可以提出管轄權(quán)異議問題。從通知規(guī)定看，集中管轄是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的，應(yīng)予支持。但當(dāng)事人如在一審答辯期內(nèi)未提出管轄權(quán)異議的，似不應(yīng)以程序違法作為發(fā)回重審的依據(jù)。第三，關(guān)于涉外商事案件的界定問題。海南會議已予以明確，這里需特別強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，除傳統(tǒng)的民事案件和知識產(chǎn)權(quán)案件外，均屬商事案件。主體是自然人還是法人，不是判斷的標(biāo)準(zhǔn)，一些法院對凡是當(dāng)事人中有一個自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥當(dāng)。此外，信用證案件、獨(dú)立保函案件、有涉外因素的仲裁司法審查案件，外國民事商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行等均應(yīng)屬集中管轄范圍。第四，關(guān)于協(xié)議管轄問題。人民法院審理涉外涉港澳臺民商事案件時，必須嚴(yán)格按照《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》確定案件的管轄。涉外涉港澳臺民商事案件的當(dāng)事人，不得協(xié)議選擇沒有涉外民商事案件管轄權(quán)的法院管轄，否則該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。同時，對于人民法院已經(jīng)受理的不具有涉外涉港澳臺因素的國內(nèi)商事糾紛案件，如果因?yàn)樽芳赢?dāng)事人而使得案件具有涉外涉港澳臺因素，應(yīng)該按照《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》確認(rèn)案件的管轄權(quán)，如果已經(jīng)受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管轄權(quán)，必須將案件移送到有管轄權(quán)的人民法院管轄。
對上述四個方面的問題，明年經(jīng)進(jìn)一步調(diào)研和征求意見，將對原通知進(jìn)行修改，對大家反映的問題作出具體規(guī)定。
（二）關(guān)于涉外送達(dá)
涉外送達(dá)目前確實(shí)成為影響涉外審判效率的突出因素，在各高院的總結(jié)材料中反映最多的也是這一問題。大家都認(rèn)為目前法律規(guī)定的送達(dá)方式、送達(dá)規(guī)則使涉外案件久拖不決，比如公告期過長、其他送達(dá)方式不能與公告同步進(jìn)行等均影響辦案效率，有的當(dāng)事人利用送達(dá)規(guī)則故意拖延訴訟，使權(quán)利人的利益不能得到及時保護(hù)。針對這些問題，最高法院的司法解釋亦試圖有所突破，但囿于法律規(guī)定，效果不太明顯。目前正在修改民訴法，我們已采取措施爭取在送達(dá)問題方面有較大改進(jìn)，比如將公告期縮短為兩個月，進(jìn)一步拓展送達(dá)方式等。但是，在民訴法修改之前，我們還是要嚴(yán)格按照現(xiàn)有規(guī)定執(zhí)行，否則，往往成為當(dāng)事人申請再審的重要理由，不得不指令再審，反而使訴訟周期更加漫長，欲速則不達(dá)。為在現(xiàn)行法律框架下盡可能的提高送達(dá)效率，建議一審法院對能夠參加訴訟的當(dāng)事人，讓其當(dāng)庭確認(rèn)送達(dá)地址，并認(rèn)可郵寄送達(dá)方式，這會給二審節(jié)省送達(dá)時間創(chuàng)造條件。此外，有的法院向外國公司在國內(nèi)的子公司送達(dá)，如果以這種方式送達(dá)到了外國公司，不應(yīng)屬程序違法。此外，前面我已經(jīng)提到，對涉外送達(dá)，許多法院還有模糊不清的認(rèn)識，掌握的尺度不一，我們可以通過在調(diào)研基礎(chǔ)上編制專門送達(dá)手冊的辦法予以解決。
有的高級人民法院反映的域外送達(dá)的文書格式問題，經(jīng)向最高人民法院外事局了解，分為兩種情況：其一，對依《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》（海牙送達(dá)公約）向公約成員國境內(nèi)當(dāng)事人的文書送達(dá)，不需要使用統(tǒng)一的委托書格式，由司法部統(tǒng)一填寫請求書后發(fā)往締約國的中央機(jī)關(guān)；其二，對于通過外交途徑送達(dá)的文書，外事局有統(tǒng)一的委托函格式，各省、市、自治區(qū)主管法院外事工作的部門（如外事辦公室）都有備案，如有需要，可以向本地的外事主管部門提出要求。
對于返回的送達(dá)材料的翻譯問題。無論域外送達(dá)成功與否，返回的送達(dá)證明書都沒有中文譯本。因?yàn)檫@些證明書涉及多國語言，我院外事局不能一一進(jìn)行翻譯，需要審理案件的法院自行翻譯。一般情況下，涉外商事審判人員文化素質(zhì)都比較高，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)比較容易做到。
對于云南等地提出的邊境地區(qū)的境外送達(dá)難問題，最高人民法院正在進(jìn)行調(diào)研工作。因?yàn)閲H司法合作的開展需要假以時日，故應(yīng)充分利用地理優(yōu)勢和雙方邊民往來的便利條件，靈活采用多種方式通知當(dāng)事人參加訴訟。在這方面，廣西高院積累了一些經(jīng)驗(yàn)，可資參考。
（三）關(guān)于對境外當(dāng)事人的強(qiáng)制措施問題
人民法院審理涉外涉港澳臺民商事案件時，如果確有必要對外國當(dāng)事人或者港澳臺地區(qū)當(dāng)事人采取限制出境措施的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部（87）公發(fā)16號《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》辦理。人民法院采取限制當(dāng)事人出境措施時，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問題：1、人民法院在審理涉外涉港澳臺民商事案件時，輕易不要采取限制當(dāng)事人出境的措施。如認(rèn)為確有必要采取限制當(dāng)事人出境措施的，必須同時滿足以下條件：（一）被采取限制出境措施的人只能是在我國有未了結(jié)民商事案件的當(dāng)事人或當(dāng)事人的法定代表人、負(fù)責(zé)人；（二）當(dāng)事人有逃避訴訟或者逃避履行法定義務(wù)的可能；（三）不采取限制出境措施可能造成案件難以審理或者無法執(zhí)行。有些人民法院對不是案件當(dāng)事人或者當(dāng)事人的法定代表人、負(fù)責(zé)人的人員采取限制出境措施，在國際上造成不良影響，今后工作中應(yīng)予以注意，應(yīng)嚴(yán)格把握適用的條件。2、在需要限制當(dāng)事人出境時，應(yīng)盡量選擇采取扣留當(dāng)事人護(hù)照或者其他有效出入境證件的方式，避免采取在邊防口岸阻止當(dāng)事人出境的措施。3、如果確需采取在邊防口岸阻止當(dāng)事人出境的措施，人民法院應(yīng)協(xié)調(diào)好與有關(guān)邊防檢查機(jī)關(guān)的關(guān)系，特別是在人民法院決定解除限制出境措施后，必須及時通知相關(guān)的公安機(jī)關(guān)。
另外，《中華人民共和國民事訴訟法》第四條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守本法。”因此，如果外國或者港澳臺地區(qū)的當(dāng)事人存在妨害民事訴訟的行為，人民法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十章的規(guī)定，可以依法對其采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施。
（四）證據(jù)的公證認(rèn)證問題
外國或者港澳臺地區(qū)的當(dāng)事人參加訴訟，必須提交有關(guān)身份的證明。作為當(dāng)事人的自然人提交的用以證明其身份情況的護(hù)照、身份證或者其他有效的出入境證件，無需再辦理公證認(rèn)證手續(xù)。但作為當(dāng)事人的外國或者港澳臺地區(qū)的公司、企業(yè)以及其他組織提交的用以證明其身份情況的在其所在國家或者地區(qū)注冊登記機(jī)關(guān)注冊登記的證明，必須辦理相關(guān)的公證認(rèn)證手續(xù)。
從現(xiàn)在的司法實(shí)踐看，存在一種情況即當(dāng)事人系在英屬維爾京群島注冊成立的公司，但其將主要營業(yè)地設(shè)在了香港，亦在香港的公司注冊登記機(jī)關(guān)依法辦理了海外公司的登記。該公司在人民法院參加訴訟時，如果提交了香港公司注冊登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記的證明，并在香港辦理了公證認(rèn)證手續(xù)，對該證明的證明力，人民法院可予以確認(rèn)。如果該公司提交的是英屬維爾京群島注冊登記機(jī)關(guān)進(jìn)行注冊登記的證明，但其在香港辦理的公證認(rèn)證手續(xù)，對該證明的證明力，人民法院不應(yīng)予以確認(rèn)。對該問題所應(yīng)把握的基本原則是當(dāng)事人提交的注冊登記證明是哪個國家或者地區(qū)的機(jī)關(guān)出具的，必須在出具證明的該機(jī)關(guān)所在國家或者地區(qū)辦理公證認(rèn)證手續(xù)。
對于當(dāng)事人提交的身份證明之外的其他證據(jù)，無論是否辦理了公證認(rèn)證手續(xù)，人民法院均應(yīng)組織當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，并根據(jù)質(zhì)證情況結(jié)合證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，對其證明力作出認(rèn)定。對方當(dāng)事人僅僅根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條的規(guī)定拒絕質(zhì)證或者否認(rèn)該證據(jù)證明力的，人民法院不予支持。對方當(dāng)事人拒絕質(zhì)證的，人民法院應(yīng)向其釋明可能造成的不利后果。
（五）關(guān)于案外人提起再審申請的條件
按照民訴法及司法解釋的規(guī)定，案外人提起再審申請的一個重要條件是其對生效判決確認(rèn)的標(biāo)的物存在權(quán)利爭議，如果案外人不通過再審程序沒有其他救濟(jì)途徑。對此應(yīng)注意三點(diǎn)：一是生效判決沒有直接對標(biāo)的物的權(quán)利歸屬作出認(rèn)定，只是在執(zhí)行程序中將標(biāo)的物作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，案外人可以通過執(zhí)行異議之訴或另行起訴予以救濟(jì)，而不能提起再審申請；二是對當(dāng)事人雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，如果案外人認(rèn)為具備合同法規(guī)定的可以行使撤銷權(quán)的情形，應(yīng)當(dāng)亦可以申請再審。因?yàn)�，其不能通過撤銷權(quán)訴訟得到救濟(jì)。這當(dāng)是民訴法與司法解釋關(guān)于案外人提起再審申請的規(guī)定的例外情形。最高法院民四庭目前正在審理兩起這樣的案件，擬裁判后作為指導(dǎo)性案例向有關(guān)部門推薦。但是，在案外人對人民法院作出的民事調(diào)解書申請再審時，如果調(diào)解書的效力僅約束參與調(diào)解的案件當(dāng)事人，不涉及案外人與案件一方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，調(diào)解書客觀上并不產(chǎn)生損害案外人撤銷權(quán)的后果。此時的案外人與一方案件當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以通過另行提起訴訟解決，案外人無權(quán)對調(diào)解書申請再審。對此情形，大家可以參照人民法院公報2011年第四期所刊載的2010民申字第1276號一案；三是判決生效后當(dāng)事人將判決確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人不具有申請再審的主體資格。司法實(shí)踐中出現(xiàn)一類特殊類型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即訴訟當(dāng)事人向案外人轉(zhuǎn)讓生效裁判文書確認(rèn)的債權(quán)。此時受讓人是否因成為新的債權(quán)人而享有申請再審權(quán)？案外人申請再審包括兩種情形：一是案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利且無法提起新的訴訟解決爭議，二是在執(zhí)行過程中案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議且符合《民事訴訟法》第二百零四條的規(guī)定。生效裁判文書確認(rèn)的債權(quán)的受讓人不符合上述再審申請人的條件，其提出的再審申請應(yīng)予駁回。
談到調(diào)解，有法院提出，在涉外民事訴訟中，當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后請求人民法院制作判決書的，人民法院是否準(zhǔn)許？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因?yàn)椋邢鄳?yīng)的司法解釋可資依據(jù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第310條規(guī)定：“涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人。”這是針對涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，可以遵照執(zhí)行�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十八條關(guān)于“請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持”的規(guī)定并非針對涉外民事訴訟程序。這兩個司法解釋的規(guī)定并不矛盾。至于司法解釋與有關(guān)司法文件對涉外調(diào)解與非涉外調(diào)解作出不同規(guī)定的原因，在于有的外國法院或我國不同法域的法院對我國法院制作的調(diào)解書的效力不能像判決書一樣予以認(rèn)可，如果不以判決書的形式制作法律文書，難以得到執(zhí)行。因此，涉外審判中的調(diào)解要適應(yīng)這種客觀現(xiàn)實(shí)。在涉外民商事審判中，可在裁判文書的本院認(rèn)為部分，對當(dāng)事人通過調(diào)解協(xié)議處分其民事權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行表述，并對是否系雙方真實(shí)意思表示，是否違反法律規(guī)定或損害國家、集體、第三人利益作出認(rèn)定后，依據(jù)當(dāng)事人在法院主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行判決�？紤]到目前臺灣地區(qū)法院并不認(rèn)可大陸人民法院作出的調(diào)解書，人民法院審理涉臺民商事案件時亦可以參照上述原則辦理。
（六）關(guān)于外商投資企業(yè)糾紛
2010年8月16日施行的《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》是近年來最高法院頒布的一項(xiàng)重要司法解釋，實(shí)施一年來各方面反響都不錯，但是在適用中也存在一些理解性錯誤，借此機(jī)會再說明幾點(diǎn)：其一，因未經(jīng)審批而被認(rèn)定為不生效的合同，關(guān)于報批義務(wù)的約定及相關(guān)條款應(yīng)是有效的，具有可履行性。即便合同中未明確約定報批義務(wù)，依據(jù)法律規(guī)定，或合同的默示條款，亦可認(rèn)定當(dāng)事人具有該義務(wù)。一方當(dāng)事人請求履行報批義務(wù)的，應(yīng)予支持；義務(wù)人不履行報批義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)的是一種違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任，因此合同中關(guān)于相應(yīng)的責(zé)任條款的約定亦是有效的。比如，關(guān)于不履行報批義務(wù)雙倍返回定金、賠償一定損失的約定同樣具有可履行性。當(dāng)然，如果合同約定的系不履行合同的主要義務(wù)的違約條款則另當(dāng)別論。在這一點(diǎn)上，該司法解釋是對合同法司法解釋二第八條規(guī)定的進(jìn)一步發(fā)展，并不存在法理上的沖突。其二，對隱名投資者的保護(hù)越來越受到關(guān)注，目前司法解釋確認(rèn)隱名投資者的股東地位，在設(shè)定的條件上確顯苛刻。要在訴訟中征得行政主管部門的同意有一定難度，且操作起來不夠順暢。但這系在現(xiàn)行法律框架下，不得已而為之。我們正在與商務(wù)部就隱名投資確認(rèn)股東地位問題、股權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟情形下的報批問題進(jìn)行調(diào)研協(xié)調(diào)，擬聯(lián)合下發(fā)通知，以暢通相關(guān)渠道，確保司法解釋有關(guān)功能的充分發(fā)揮。其三，對經(jīng)行政審批的協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議的效力，原則上要考量補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否系對已審批協(xié)議的實(shí)質(zhì)性變更，亦即是否屬于行政部門必須審批的事項(xiàng)，屬于應(yīng)認(rèn)定未生效，不屬于則不影響合同效力。比如，補(bǔ)充協(xié)議針對價格條款、付款方式、付款條件等作了另行約定，不應(yīng)認(rèn)定不生效。實(shí)踐中，存在經(jīng)審批的合同當(dāng)事人意思表示不真實(shí)或虛偽意思表示的情形，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定無效。而補(bǔ)充協(xié)議雖屬真實(shí)意思表示，但未經(jīng)審批，可依當(dāng)事人的請求判令義務(wù)人履行報批義務(wù)。實(shí)踐中還存在的黑白合同問題，關(guān)鍵是要看經(jīng)審批的合同是否系真實(shí)意思表示，是否規(guī)避法律規(guī)定，如果未報批的所謂黑合同僅是當(dāng)事人的商業(yè)安排而無涉社會公共利益、國家利益等因素，不應(yīng)一律持否定態(tài)度。
（七）關(guān)于擔(dān)保合同糾紛
與擔(dān)保有關(guān)的涉外糾紛目前比較多，情況也比較復(fù)雜，有的是歷史性問題，有的是對金融政策的把握問題，有的是立法漏洞的問題，有的是對法律理解不一問題。就大家所反映的幾個主要方面談些意見。
一是金融不良債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中涉及的對外擔(dān)保的效力問題。對該問題，本來在海南會議上已明確了基本尺度，在2010年7月又發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良債權(quán)案件涉及對外擔(dān)保合同效力問題的通知》（法發(fā)〔2010〕25號）。依據(jù)該《通知》規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司向外國投資者出售或轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)，由于國家有關(guān)主管部門對該類擔(dān)保的審查采取較為寬松的政策，不適用《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》關(guān)于對外擔(dān)保的批準(zhǔn)和登記的規(guī)定，如果當(dāng)事人提供證據(jù)證明依照《國家外匯管理局關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良資產(chǎn)有關(guān)外匯管理問題的通知》第六條規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司通知了原債權(quán)債務(wù)合同的擔(dān)保人，外國投資者或其代理人在辦理不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓備案登記時提交的材料中注明了擔(dān)保的具體情況，并經(jīng)國家外匯管理局分局、管理部審核后辦理不良資產(chǎn)備案登記的，人民法院不應(yīng)以轉(zhuǎn)讓未經(jīng)擔(dān)保人同意或者未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記為由認(rèn)定擔(dān)保合同無效。
此外，另根據(jù)法發(fā)[2005]62號《最高人民法院關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》第二條的規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良貸款的，擔(dān)保債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，無須征得擔(dān)保人的同意，擔(dān)保人仍應(yīng)在原擔(dān)保范圍內(nèi)對受讓人繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。各級人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真領(lǐng)會通知精神，嚴(yán)格遵照執(zhí)行。
至于有的高院反映，外國公司從資產(chǎn)管理公司購買不良資產(chǎn)，可能帶來的諸如造成國有資產(chǎn)流失等一系列問題，可依照最高法院2009年發(fā)布的《關(guān)于審理涉及金融不良資產(chǎn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要》辦。該紀(jì)要基本上是針對金融不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問題而制定的應(yīng)對措施，基本精神對涉外因素的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓同樣是適用的。
二是獨(dú)立保函問題。首先，具有涉外因素的獨(dú)立保函，不應(yīng)依據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定否認(rèn)其獨(dú)立性，可以認(rèn)可其獨(dú)立性。對于沒有涉外因素的獨(dú)立擔(dān)保，其效力認(rèn)定原則上還是要堅持以往的司法態(tài)度，即關(guān)于獨(dú)立性的約定無效，但不因此影響具有從屬性的擔(dān)保效力。目前我國的商業(yè)銀行廣泛開展獨(dú)立保函業(yè)務(wù)，非涉外因素的獨(dú)立保函占一定比例，司法實(shí)踐應(yīng)密切關(guān)注這種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的變化，適時調(diào)整裁判思路。但需在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上通過司法解釋予以解決，不宜隨便改弦易轍。
其次，對外擔(dān)保須經(jīng)外匯管理部門審批的管理制度沒有發(fā)生變化，故對外擔(dān)保未經(jīng)審批應(yīng)認(rèn)定無效的司法態(tài)度亦沒有改變。應(yīng)當(dāng)注意的是，在當(dāng)事人約定對外擔(dān)保適用外國法或我國其他法域的法律時，過去我們在裁判中往往以當(dāng)事人的約定違反我國公共政策或系法律規(guī)避為由而適用中國法律，并認(rèn)定擔(dān)保無效，對此裁判理由受到許多學(xué)者的批評。在涉外民事關(guān)系法律適用法實(shí)施后，給我們處理類似情況提供了直接的法律依據(jù)，即該法第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定�！币罁�(jù)該規(guī)定，可以排除當(dāng)事人關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的約定的適用，而直接適用我國的外匯管理?xiàng)l例的規(guī)定，認(rèn)定擔(dān)保無效。但是，目前我國商業(yè)銀行向國外當(dāng)事人出具的大量獨(dú)立保函，據(jù)了解并沒有逐筆申報審批，在效力認(rèn)定上是否應(yīng)區(qū)別于一般的對外擔(dān)保？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。區(qū)別的依據(jù)是什么？目前我國對銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保的行政監(jiān)管，采取額度制，只要在外匯管理部門確定的擔(dān)保限額內(nèi)對外提供擔(dān)保，無需逐筆報外匯管理部門審批或備案。因此，對該情形的對外擔(dān)保的效力，雖未經(jīng)審批或備案，亦不應(yīng)認(rèn)定無效。
第三，目前一些法院陸續(xù)受理了一些涉外獨(dú)立保函案件，一些基礎(chǔ)合同當(dāng)事人向法院提出止付獨(dú)立保函項(xiàng)下款項(xiàng)的申請。對這類案件的處理確實(shí)沒有法律或司法解釋可資依據(jù)。那么，如何掌握獨(dú)立保函止付的條件呢？在見索即付保函項(xiàng)下，擔(dān)保人僅對受益人（債權(quán)人）提呈的索賠文件進(jìn)行形式審查，而沒有義務(wù)對基礎(chǔ)合同的實(shí)際履行進(jìn)行審查，這無疑增加了受益人進(jìn)行不當(dāng)索賠的可能性。根據(jù)各國的司法實(shí)踐，受益人的不當(dāng)索賠包括兩種情況，一是受益人提呈的據(jù)以索賠的文件不合格；二是受益人提供的據(jù)以索賠的文件雖然合格，但證據(jù)顯示，基礎(chǔ)合同違反公共秩序，受益人系明顯欺詐或?yàn)E用權(quán)利。就第一種情形而言，只要索賠函件與保函設(shè)定的條件或單證要求不存在不符點(diǎn)，即應(yīng)付款。即使存在不符點(diǎn)，債權(quán)人亦可修改后再次提出，銀行不得拒絕。只要是在保函確定的期限內(nèi)，受益人可以多次修改提呈的索賠文件，直至符合保函要求。因此，實(shí)踐中由于不符點(diǎn)問題拒付的情形極少發(fā)生；第二種情形，是適用獨(dú)立保函欺詐例外規(guī)則的一般條件。法院是否支持債務(wù)人的止付申請，乃至終止支付，均應(yīng)依此為判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于獨(dú)立保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同關(guān)系，是獨(dú)立保函的基本屬性，且獨(dú)立保函欺詐例外規(guī)則十分抽象，法官自由裁量空間較大，應(yīng)慎重適用。如果債務(wù)人提供了債權(quán)人欺詐或?yàn)E用權(quán)利的初步證據(jù)，且一旦支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)債務(wù)人不能或難以實(shí)現(xiàn)返回請求權(quán)，則應(yīng)當(dāng)支持債務(wù)人提出的帶有財產(chǎn)保全性質(zhì)的止付請求。至于是否終止支付，則需要債務(wù)人提供相應(yīng)的充分、明確的證據(jù)，并經(jīng)實(shí)體審理予以裁判。審判實(shí)踐中，人民法院可以參照《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備付信用證公約》第十九條列舉的情形，結(jié)合案件的具體情況，判斷是否存在獨(dú)立保函欺詐。債權(quán)人索賠時，基礎(chǔ)合同的效力及履行情況并未得到最終的確認(rèn)，對此舉證并讓法院予以確信是比較困難的。在這一點(diǎn)上的難度甚至超過信用證欺詐的認(rèn)定。信用證欺詐，主要是沒有基礎(chǔ)交易而偽造單據(jù)，但獨(dú)立保函項(xiàng)下的單據(jù)則比較簡單，甚至不需要單據(jù)。因此，法院對欺詐的判斷離不開基礎(chǔ)合同的履行情況及效力認(rèn)定。
三是關(guān)于擔(dān)保期間及訴訟時效問題。處理擔(dān)保案件的法律依據(jù)確實(shí)比較龐雜，從我們所審理的一些申請再審案件看，一些法院適用法律比較混亂，原因是對擔(dān)保法有關(guān)司法解釋的歷史變化、制定的歷史背景不甚了解，對一些條款的理解錯誤。因此，需澄清幾點(diǎn)：第一，要注意有關(guān)法律及司法解釋的演變。在擔(dān)保法實(shí)施前發(fā)生的擔(dān)保行為，原則上要適用《最高法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》。依據(jù)該規(guī)定第11條，保證期間相當(dāng)于主債務(wù)的訴訟時效期間，即二年。后來，為解決我國不良金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題，最高法院2002年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》（144號通知），規(guī)定擔(dān)保法實(shí)施前發(fā)生的擔(dān)保行為，如果在債權(quán)人沒有向擔(dān)保人主張權(quán)利且主債務(wù)沒有超過訴訟時效的，債權(quán)人可以在2002年8月1日至2003年1月31日六個月的期間內(nèi)主張權(quán)利。之所以發(fā)該通知，是由于長期來各方面對1994年司法解釋第11條關(guān)于保證期間規(guī)定理解不一，大量的不良金融債權(quán)可能脫保，再給債權(quán)人最后六個月的期限。因此，對保證期間的認(rèn)定，要考慮司法政策的變化，以正確適用；第二，對擔(dān)保法實(shí)施之后的擔(dān)保行為，擔(dān)保法，特別是擔(dān)保法司法解釋關(guān)于保證期間的規(guī)定是比較明確的，只是應(yīng)注意，在保證期間內(nèi)債權(quán)人如向保證人主張了權(quán)利，則保證期間則轉(zhuǎn)化為保證的訴訟時效，按照訴訟時效原理認(rèn)定保證債權(quán)的勝訴權(quán)是否喪失；第三，物權(quán)法頒布后，關(guān)于抵押權(quán)的存續(xù)期間的規(guī)定有所變化，擔(dān)保法司法解釋第12條規(guī)定的是主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)行使抵押權(quán)的人民法院予以支持，而物權(quán)法第202條則規(guī)定主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)的人民法院予以支持。對此變化亦應(yīng)引起注意，在物權(quán)法實(shí)施后發(fā)生的抵押權(quán)，應(yīng)適用物權(quán)法之規(guī)定；第四，對于合同無效情況下締約過失責(zé)任的訴訟時效如何起算，目前爭議很大，有主張自終審判決確認(rèn)合同無效之日起算的，有主張合同約定的履行期限屆滿之日起算的，各法院判決尺度嚴(yán)重不一，而最高法院至今沒有作出規(guī)定。我們通過一個2010民四終字第11號案確定了這樣一個思路：保證期間是被保證人行使權(quán)利唯一可預(yù)期的合理期限，其在保證期間不行使權(quán)利，將產(chǎn)生喪失權(quán)利的后果。在這種情況下，如果擔(dān)保合同無效，保證人承擔(dān)締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)亦不復(fù)存在�！�
（八）關(guān)于信用證糾紛
近年來信用證糾紛案件數(shù)量有下降的趨勢。從審判實(shí)踐看，各級法院執(zhí)行司法解釋的情況較好，一是能嚴(yán)格堅持信用證獨(dú)立性原則，認(rèn)定信用證關(guān)系獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系，不因?yàn)榛A(chǔ)交易發(fā)生糾紛而裁定止付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)；二是能準(zhǔn)確界定信用證欺詐例外原則的適用范圍，信用證欺詐情形的舉證責(zé)任由信用證止付申請人承擔(dān)，嚴(yán)格規(guī)范信用證止付的條件和程序。但是，近期一些法院在審理信用證糾紛時，對信用證司法解釋的理解還存在一些分歧。
一是關(guān)于人民法院裁定中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)是否應(yīng)以認(rèn)定信用證欺詐成立為條件的。根據(jù)信用證司法解釋的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人可以在訴訟前和訴訟中向人民法院申請裁定中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)，究其根本，這是一種財產(chǎn)保全措施，信用證司法解釋第十一、十二、十三條等條文的規(guī)定也正是根據(jù)我國民事訴訟法中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定做出的規(guī)定。司法解釋第十一條規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)在同時滿足五項(xiàng)條件的情況下才能做出止付裁定，其中之一就是有證據(jù)證明存在信用證欺詐，這些條件設(shè)定得較為嚴(yán)格，主要是由于在信用證項(xiàng)下存在欺詐的情況下通過司法干預(yù)信用證項(xiàng)下的付款本身就是一種例外情形，應(yīng)予嚴(yán)格掌握，不能濫用，否則將損害信用證制度本身。然而，在訴訟前和訴訟過程中，在財產(chǎn)保全階段就要求當(dāng)事人提供足夠充分的證據(jù)證明并由人民法院認(rèn)定構(gòu)成信用證欺詐是不現(xiàn)實(shí)的，只有經(jīng)過人民法院對案件的實(shí)體審理才能最終認(rèn)定信用證欺詐是否成立，并根據(jù)該認(rèn)定結(jié)果最終確定是否應(yīng)當(dāng)判決終止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。也就是說，人民法院裁定中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的條件之一雖然是要有證據(jù)證明存在信用證欺詐，但這種證據(jù)要求是初步的、適當(dāng)?shù)模皇浅浞值摹?BR> 二是關(guān)于實(shí)踐中如何把握認(rèn)定信用證項(xiàng)下構(gòu)成善意議付的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)信用證司法解釋的規(guī)定，在信用證項(xiàng)下款項(xiàng)已經(jīng)被善意議付的情況下，即使存在信用證欺詐的情形，人民法院也不能再裁定中止支付或者判決終止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)，即信用證欺詐例外的例外。這里“善意”議付的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即是要判斷議付行是否構(gòu)成“善意第三人”，與我國民法上判斷善意第三人的標(biāo)準(zhǔn)是一致的。具體而言，是指議付行對沒有基礎(chǔ)交易、偽造單據(jù)等欺詐行為不知道或應(yīng)當(dāng)不知道。
（九）關(guān)于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用
買賣合同糾紛案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)基本趨于定型化，但是在標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)、出賣人瑕疵擔(dān)保義務(wù)、檢驗(yàn)期間、違約金與定金及賠償損失之間的關(guān)系等問題上，各級法院仍存在認(rèn)識上的差異�！堵�(lián)合國國際貨物銷售合同公約》集各國合同法、國際貿(mào)易法律以及商業(yè)慣例之大成、以其精巧的制度設(shè)計，合理分擔(dān)權(quán)利和責(zé)任，保障商業(yè)交易的公平和效率。對公約判例進(jìn)行匯總研究，并與我國相關(guān)國內(nèi)立法進(jìn)行比較研究，對審判實(shí)踐大有裨益。
根據(jù)《最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部<關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題>的通知》，公約加入國當(dāng)事人之間達(dá)成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項(xiàng)將自動適用公約的有關(guān)規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦依據(jù)公約處理。在適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》處理國際貨物買賣合同糾紛的實(shí)踐中，最常見的問題是賣方提供的貨物質(zhì)量是否符合合同約定。公約第三十五條第二款對于買賣合同缺乏關(guān)于貨物質(zhì)量具體規(guī)定或規(guī)定不明確時，對出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)提出了四項(xiàng)具體要求，即除當(dāng)事人另有協(xié)議外，貨物應(yīng)當(dāng)：（1）適用于同一規(guī)格貨物通常使用的目的；（2）訂立合同時買方曾明示或默示通知買方的任何特定目的，除非情況表明買方并不依賴賣方的技能和判斷力，或者這種依賴對他是不合理的；（3）質(zhì)量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同；（4）以通用方式進(jìn)行裝箱或包裝，如無通用方式，按照足以保全和保護(hù)貨物的方式裝箱或包裝。相較我國《合同法》第六十二條第（一）項(xiàng)“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行，沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行”的規(guī)定，公約更強(qiáng)調(diào)賣方對所出售的貨物應(yīng)滿足當(dāng)事人對貨物基本的期待和要求。在相關(guān)案例中，最高人民法院認(rèn)為，如果當(dāng)事人沒有證據(jù)證明貨物不能滿足其使用目的的原因是由于貨物質(zhì)量存在瑕疵而造成的，在安裝調(diào)試過程中并未提出異議，應(yīng)視為賣方提供的貨物質(zhì)量符合合同約定。
再如公約在第三十八條和第三十九條分別規(guī)定買方的檢驗(yàn)義務(wù)和異議通知義務(wù)、第四十二條規(guī)定賣方對貨物涉及知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)、第四十六條規(guī)定替代履行的具體條件、第五十條規(guī)定減價的計算方法等，判斷違約的標(biāo)準(zhǔn)更趨明確化，違約救濟(jì)的方式更趨多樣化。
（十）關(guān)于仲裁的司法審查
最高人民法院分別于1995年和1998年發(fā)布《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項(xiàng)的通知》，建立了涉外仲裁司法審查案件的內(nèi)部報告制度，凡否定涉外仲裁協(xié)議效力、撤銷或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，必須報經(jīng)本轄區(qū)高級人民法院審查，并最后報請最高人民法院答復(fù)后方可作出裁定。2010年共審結(jié)仲裁司法審查請示案件32件，核準(zhǔn)比例為50%,表明內(nèi)部報告制度對于減少各地法院可能出現(xiàn)的法律適用錯誤，確保涉外仲裁司法監(jiān)督權(quán)的正確行使，起到了安全質(zhì)檢閥的作用。從各高院及有關(guān)請示案例反映的情況看，有幾點(diǎn)需要予以注意：
1、關(guān)于認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，在確認(rèn)仲裁協(xié)議效力時，當(dāng)事人約定了仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法的，首先應(yīng)適用當(dāng)事人約定的法律，這是仲裁協(xié)議的契約性所決定的，也是當(dāng)事人意思自治原則的充分體現(xiàn)。但要注意仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法和主合同準(zhǔn)據(jù)法的區(qū)別。仲裁協(xié)議無論是單獨(dú)訂立的協(xié)議，或是主合同的一項(xiàng)條款，均獨(dú)立于合同存在，因此當(dāng)事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法，并不是當(dāng)事人約定的仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法，不能用來確定涉外仲裁協(xié)議的效力。
其次，如果當(dāng)事人沒有約定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，但約定了仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁地的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第十八條與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（《仲裁法司法解釋》）第十六條“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法”的規(guī)定不完全一致，由此產(chǎn)生了兩個問題：（1）適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地或仲裁地法律由當(dāng)事人還是法院選擇，選擇適用時有何酌情考量因素？（2）是否仍有適用法院地法的余地？
關(guān)于第一個問題，仲裁機(jī)構(gòu)所在地或仲裁地法的選擇適用是第二順序的適用原則，僅在當(dāng)事人不能就仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法達(dá)成一致意見時才予以適用,因此應(yīng)當(dāng)由法院直接選擇。從國際商事仲裁的發(fā)展趨勢來看，仲裁機(jī)構(gòu)所在地與仲裁地分離的現(xiàn)象十分常見。仲裁地是與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)，適用仲裁地法判斷仲裁協(xié)議的效力以及決定仲裁應(yīng)適用的程序法，為國際商事仲裁立法及實(shí)踐所普遍認(rèn)同。如當(dāng)事人約定的仲裁地與仲裁機(jī)構(gòu)所在地不同，例如約定提交國際商會仲裁院仲裁，仲裁應(yīng)在瑞士蘇黎世進(jìn)行，法院可以優(yōu)先選擇適用仲裁地法。
關(guān)于第二個問題。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條沒有明確排除法院地法的適用，也沒有規(guī)定在當(dāng)事人既沒有約定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法也沒有明確約定仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地時，如何確定仲裁協(xié)議效力應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法�；谥俨脜f(xié)議程序性契約的屬性，適用法院地法作為確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法，有其合理性和必要性。因此《仲裁法司法解釋》第十六條關(guān)于法院地法的適用規(guī)定，在實(shí)踐中作為《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條的補(bǔ)充適用原則�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第十八條和《仲裁法司法解釋》第十六條的適用關(guān)系，今后可以通過司法解釋予以規(guī)定。
2、仲裁與財產(chǎn)保全的關(guān)系。我國《民事訴訟法》第二百五十六條以及《仲裁法》第二十八條的規(guī)定，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全措施,應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)將當(dāng)事人的保全申請?zhí)峤唤o人民法院，且《仲裁法》未規(guī)定當(dāng)事人可以在仲裁前申請財產(chǎn)保全，人民法院受理仲裁前的財產(chǎn)保全申請沒有法律依據(jù)�！逗Ｊ略V訟特別程序法》規(guī)定了對于當(dāng)事人有仲裁協(xié)議的，當(dāng)事人在申請仲裁前可以向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院申請海事請求保全的程序，因此海事仲裁應(yīng)依照特別法優(yōu)于一般法的原則，按《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定辦理。商事仲裁仍應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》的一般規(guī)定執(zhí)行。
關(guān)于人民法院受理申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決案件后，是否適用財產(chǎn)保全的問題。根據(jù)《民事訴訟法》第二百六十七條的規(guī)定，人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，依照我國締結(jié)或者參加的國際條約，或按照互惠原則辦理。申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決案件屬于國際司法協(xié)助的范疇，《民事訴訟法》未就該類案件規(guī)定財產(chǎn)保全程序，因此人民法院受理該類案件后采取財產(chǎn)保全沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。
3、外國仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行之間的關(guān)系。外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行是國際商事仲裁制度的核心問題。外國仲裁裁決的承認(rèn)是指一國法院對外國仲裁機(jī)構(gòu)（或臨時仲裁庭）作出的具有約束力的裁決予以認(rèn)可，使其具有強(qiáng)制執(zhí)行力的司法行為。承認(rèn)是外國仲裁裁決在法院地國取得執(zhí)行力的必經(jīng)程序。外國仲裁裁決的執(zhí)行是指在承認(rèn)的基礎(chǔ)上通過國家的強(qiáng)制力使已經(jīng)發(fā)生法律效力并取得執(zhí)行力的仲裁裁決得以實(shí)施的司法行為。當(dāng)事人可以只申請法院地國承認(rèn)外國仲裁裁決的效力，而不申請執(zhí)行。
4、外商投資企業(yè)糾紛案件中仲裁協(xié)議與股東代表訴訟的關(guān)系。中外合資和合作經(jīng)營企業(yè)經(jīng)常在設(shè)立公司時通過合營合同的仲裁條款約定股東之間的爭議采用仲裁方式解決，對股東代表訴訟的訴權(quán)是否構(gòu)成限制?股東代表訴訟的訴權(quán)源于公司的權(quán)利,股東提起代表訴訟是主張公司的實(shí)體權(quán)益, 公司不是合營合同仲裁條款的當(dāng)事人,訴爭事項(xiàng)也并非股東之間的權(quán)益爭議,因此股東代表訴訟不應(yīng)受合營合同仲裁條款的約束。另一方面，我國沒有仲裁第三人制度，公司不是仲裁條款當(dāng)事人，不能參加到合營合同爭議的仲裁程序中去。一般情形下，仲裁庭對合營合同爭議作出仲裁裁決,并不影響股東代表公司對另一股東侵害公司利益的行為提起股東代表訴訟。但是如果股東代表訴訟的訴訟標(biāo)的，即訟爭的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與仲裁事項(xiàng)完全相同，則法院可以依據(jù)一事不再理原則對在后提起的股東代表訴訟不予受理。比較典型的例如股東依據(jù)合營合同對未出資股東的出資責(zé)任申請仲裁，請求股東履行出資義務(wù)，并對守約股東承擔(dān)違約責(zé)任，此時仲裁裁決股東履行出資義務(wù)，而出資義務(wù)履行的對象必然是公司。仲裁裁決與法院判決具有同等約束力，股東對這一既決事項(xiàng)不能代表公司對未出資股東再次提起以出資權(quán)利義務(wù)關(guān)系為訴訟標(biāo)的的股東代表訴訟，否則就構(gòu)成重復(fù)起訴。
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