《合同法》第286條 [1] 規(guī)定了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，對房地產(chǎn)市場和金融市場產(chǎn)生了廣泛影響，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋、[2002] 16號）以司法解釋的方式對該條的適用進(jìn)行了細(xì)化，但實(shí)踐中也存在種種問題。本文選取這一法定擔(dān)保物權(quán)與消費(fèi)者購房債權(quán) [2] 關(guān)系的視角，通過一個(gè)構(gòu)造的案例探析法釋[2002] 16號文第2條的理解，以求更好地協(xié)調(diào)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)與消費(fèi)者保護(hù)的關(guān)系。
    一、設(shè)例及討論焦點(diǎn)的界定
    萬太公司（發(fā)包方）與巨隆公司（承包方）于2003年8月簽訂承包協(xié)議，由巨隆公司承建萬太公司的華泰商住樓。2006年10月，華泰商住樓竣工驗(yàn)收，經(jīng)雙方對賬確認(rèn)，尚欠工程進(jìn)度款5 000萬元。萬太公司因工程需要于2004年10月向銀行貸款3 000萬元，以華泰商住樓第9、10兩層住宅樓辦理在建工程抵押手續(xù)。2006年10月，驗(yàn)收大確權(quán)后已經(jīng)辦妥房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。華泰商住樓于2004年5月取得預(yù)售許可之后陸續(xù)出售，其中抵押范圍之外的已銷售一空，抵押范圍內(nèi)的也擅自銷售了兩套住房。2006年10月驗(yàn)收大確權(quán)后已轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)除三套房屋之外均已辦妥房產(chǎn)證，該三套分別是：潘某2004年8月所購商鋪一套，價(jià)值500萬元；債權(quán)人皇姑公司2004年8月因與萬太公司約定以房抵債而于第9層取得住房一套，價(jià)值300萬元；謝某2005年10月于第10層所購住房一套，價(jià)值1 000萬元。因萬太公司經(jīng)多次催告未能支付貸款及工程余款，銀行訴請還貸，巨隆公司訴請付款并主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，二者勝訴判決生效后分別申請強(qiáng)制執(zhí)行，現(xiàn)潘某、皇姑公司、謝某均以法釋[2002] 16號文第2條為根據(jù)各自提出異議。 [3]
    法釋[2002] 16號文第2條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人�！苯Y(jié)合上述設(shè)例和司法實(shí)踐，該規(guī)定涉及的問題主要包括：第一，消費(fèi)者究竟指誰？第二，“交付購買商品房款項(xiàng)”的方式包括哪些？“大部分款項(xiàng)”是多少？第三，“不得對抗買受人”中的“對抗”應(yīng)作何解釋？買受人在其中究竟享有什么權(quán)利？第四，由于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的媒介作用，消費(fèi)者權(quán)益對其他債權(quán)人有何影響？下文試為辨析。
    二、房地產(chǎn)市場中的“消費(fèi)者”
    《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”的人。解釋上僅指自然人，所以當(dāng)一單位為職工福利統(tǒng)一購買商品時(shí)，雖然最終商品仍為職工個(gè)人所消費(fèi)，但通說認(rèn)為此時(shí)無《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之適用。 [4] 在該法之下，“消費(fèi)者”的概念外延較小，法釋[2002] 16號文所稱的“消費(fèi)者”與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的概念是否保持一致，是一個(gè)重大問題，甚至具有方法論上的意義。 [5]
    房地產(chǎn)市場是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，我國理論界和司法界長期存在爭議。2002年，法釋[2002] 16號文率先引入“消費(fèi)者”概念，2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2003]7號文）第8條規(guī)定，商品房出賣人應(yīng)為某些欺詐行為“承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，其解釋依據(jù)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條有關(guān)懲罰性賠償金的規(guī)則。后一司法解釋將《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上對消費(fèi)者施與強(qiáng)力保護(hù)的規(guī)則引入房地產(chǎn)市場卻沒有明確限定于消費(fèi)行為，引致了一些批評。但筆者認(rèn)為，從房地產(chǎn)交易的特殊性來看，這一做法實(shí)屬無奈之舉，一定程度上更符合交易實(shí)際。房地產(chǎn)交易的特殊性體現(xiàn)在：其一，購買住宅房產(chǎn)的目的在投資和消費(fèi)之間幾乎無法區(qū)分，而且這種勉強(qiáng)區(qū)分與民眾的心理認(rèn)同反差太大；其二，房產(chǎn)交易從期房預(yù)售合同到現(xiàn)房買賣以至二手房轉(zhuǎn)讓，過程漫長，作為“買受人”加入交易中來的人形形色色，即使能夠區(qū)分投資者和消費(fèi)者，在連綿不絕的交易場景里硬拎出“投資者”，將之排除在規(guī)則適用之外，既不符合交易常識，行為人也很容易規(guī)避；其三，由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的存在，交易“前手”和“后手”即使遠(yuǎn)隔多重合同關(guān)系，也可能因?qū)ξ餀?quán)益的交集而發(fā)生糾葛。
    其中與法釋[2003]7號文第8條規(guī)定相關(guān)的主要是前兩條特殊性，并且其作用比較單純，即擴(kuò)大了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，因?yàn)閮H涉及交易雙方，無可厚非。而在理解法釋[2002] 16號文所稱“消費(fèi)者”時(shí)，上述三條特殊性則都應(yīng)被考慮，并且它們的作用模式或許應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的價(jià)值意旨作比較復(fù)雜的設(shè)計(jì)。
    具體來說，筆者主張：其一，只要交易標(biāo)的是住宅房屋，買受人又是自然人，則應(yīng)推定為消費(fèi)行為，即使買受人已有其他房產(chǎn)，暫作出租等用益打算，也不應(yīng)推翻推定結(jié)論，在這一點(diǎn)上主要是為了避免無謂爭執(zhí)；其二，如果自然人預(yù)購房產(chǎn)或取得現(xiàn)房所有權(quán)后，將合同利益或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓予某單位，或者反之由某單位轉(zhuǎn)讓予某自然人，此時(shí)不能純粹從“發(fā)包方”（開發(fā)商）賣房這一初始交易點(diǎn)作一刀切。罔顧后續(xù)交易中加入的消費(fèi)者的利益和放任后續(xù)交易中加入的非消費(fèi)者受過分保護(hù)都不恰當(dāng)。一個(gè)極端的例子是，根據(jù)法釋[2003]7號文第20條，出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，于是所有為“消費(fèi)”而購房的人實(shí)際上都是后續(xù)加入者，但是僅因?yàn)樗麄儾皇侵苯訌陌l(fā)包人手中購房就否定其消費(fèi)者身份，似與法釋[2002] 16號文第2條的意旨不合。所以筆者主張，判斷是否消費(fèi)者，應(yīng)以實(shí)行建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)的合同利益和所有權(quán)持有人的身份為準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，一些案例涉及單位房改房取得人或被拆遷戶的權(quán)益，人民法院也將其歸人到“消費(fèi)者”之列一體保護(hù)， [6] 與筆者上述見解不謀而合。
    因此，上文設(shè)例中，潘某購買商鋪，皇姑公司因以房抵債而取得住宅房屋，均非消費(fèi)行為。 [7]
    三、“支付全部或大部分房款”
    法釋[2002] 16號文第2條以對消費(fèi)者的特殊保護(hù)系于其是否支付了全部或大部分房款。在其他司法解釋中，也有將特殊保護(hù)與支付對價(jià)的事實(shí)相捆綁的做法。如《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第10條第3項(xiàng)。 [8] 在民法上支付價(jià)款的事實(shí)于某些場合的確可以發(fā)生增強(qiáng)付款人地位的效果，其中以當(dāng)代民法上所有權(quán)保留買賣之買受人地位最為典型。但值得注意的是，當(dāng)代民法中受付款事實(shí)增強(qiáng)的是“期待權(quán)”，即交易追求的物權(quán)之雛形，如果連雛形都不具備，一個(gè)純粹的債權(quán)并不能因付款而擊破債權(quán)平等原則。其實(shí)最高人民法院在另外一些司法解釋中也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，例如在《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[ 2004]15號）第16條、17條的規(guī)定中，實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)與支付部分價(jià)款一道成為取得優(yōu)先地位的前提。而最高人民法院于法釋[2002] 16號文第2條、法釋[2005]5號第10條第3項(xiàng)的做法則擊破了債權(quán)平等原則，其意義亟待另作全面評估。筆者認(rèn)為，我國司法這種做法無視物權(quán)、債權(quán)本質(zhì)區(qū)分，在債權(quán)之間任意賦予優(yōu)位地位，實(shí)有飲鴆止渴的危險(xiǎn)：對占有的迷信將縱容甚或激發(fā)大悖法治精神的自力行為；對支付價(jià)款的迷信將“激勵(lì)”惡意串通損害第三人的行為，觸發(fā)大規(guī)模的道德風(fēng)險(xiǎn)。
    需要指出的是，法釋[2002] 16號文第2條至少另有兩大弊端：其一是為發(fā)包人糾合買受人損害其他債權(quán)人開啟弊竇，只要發(fā)包人聲稱已接受買受人大部分房款，則可不費(fèi)吹灰之力將法律和當(dāng)事人歷盡艱辛構(gòu)建的擔(dān)保權(quán)體系徹底摧毀；其二是為發(fā)包人套取買受人的房款助紂為虐，買受人即使明知發(fā)包人已有信用缺失之虞，也只能為求保住自身的優(yōu)先次位而遭“綁架”繼續(xù)付款，可是這些款項(xiàng)根據(jù)同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、減損規(guī)則等制度構(gòu)架的宗旨本是可以和應(yīng)該挽回的損失。在這一點(diǎn)上，說最高人民法院上述立場無意中顛覆了民法為減損而精心打造的應(yīng)急機(jī)制，也不為過。
    當(dāng)然以上只是立法論上的意見，在對該司法解釋的“解釋”上似無良方。或許提高買受人付款證據(jù)的規(guī)格能稍稍減小上述弊端，比如在司法實(shí)踐中，有人認(rèn)為發(fā)包人為抵消債務(wù)撥付房產(chǎn)予債權(quán)人，不應(yīng)認(rèn)定后者為已付房款的消費(fèi)者， [9] 這種做法雖然在細(xì)節(jié)上仍須推敲，但至少在防范道德風(fēng)險(xiǎn)方面有其意義。其余所謂“大部分房款”在司法解釋沒有進(jìn)一步說明的情況下只能解釋為簡單多數(shù)，即一半以上。判斷的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)以建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)開始實(shí)行時(shí)為準(zhǔn)。
    因此，在上文設(shè)例中，以房抵債的皇姑公司即使是自然人，也不能當(dāng)然被認(rèn)為已付清房款，還應(yīng)就債權(quán)的真實(shí)性作嚴(yán)格審查。至于其他購房人是否付清房款，似也不可徑依開發(fā)商的認(rèn)可而認(rèn)可，而應(yīng)根據(jù)銀行劃賬記錄等證據(jù)綜合認(rèn)定。
    四、“不得對抗”的真義
    法釋[2002]16號文第2條規(guī)定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得“對抗”已支付大部分房款的消費(fèi)者買受人，論者一般認(rèn)為該等買受人的權(quán)益即以此優(yōu)先于該優(yōu)先權(quán)，并且因?yàn)橥�一司法解釋第一條規(guī)定該優(yōu)先權(quán)“優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”，又順理成章地推論出消費(fèi)者權(quán)益處于“最優(yōu)”地位。 [10] 這種解釋恐怕是該司法解釋起草者所始料未及的。第2條的意旨本應(yīng)該是簡單的，就是因?yàn)榻ㄔO(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)無須公示，十分隱蔽，而消費(fèi)者購房時(shí)調(diào)查能力、談判能力較低，法律不能要求他們像商業(yè)銀行那樣承擔(dān)該優(yōu)先權(quán)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，故特別規(guī)定該優(yōu)先權(quán)不可對抗之。至于消費(fèi)者權(quán)益與業(yè)經(jīng)登記的意定抵押權(quán)或其他有無擔(dān)保的債權(quán)之間究竟如何定其次位，那是整個(gè)財(cái)產(chǎn)法體系的任務(wù)，并且在現(xiàn)行法下自有其經(jīng)歷千錘百煉的解決方案，不可能是一個(gè)“見招拆招”的司法解釋的一句話所能解決的任務(wù)。否則，物權(quán)優(yōu)先、債權(quán)平等、登記之公示公信力等制度基石都會(huì)遭受沖擊，法律的穩(wěn)定性、妥當(dāng)性將受重創(chuàng)。此外，按照上述思路推導(dǎo)出消費(fèi)者權(quán)益優(yōu)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他一切債權(quán)，其實(shí)是為消費(fèi)者權(quán)益新創(chuàng)了，一個(gè)次位極高的法定擔(dān)保物權(quán)，如果司法解釋如此大膽越俎代庖，恐怕違反的不只是“物權(quán)法定”，而是一個(gè)違反《立法法》、《憲法》的問題。由此可見，法釋[2002] 16號文第2條并沒有新創(chuàng)又一法定擔(dān)保物權(quán)，對其理解應(yīng)從司法解釋的意旨出發(fā)，從既有的財(cái)產(chǎn)法體系出發(fā)，即使其文義的射程與既有體系發(fā)生沖突，也不應(yīng)該動(dòng)輒將整個(gè)體系性方案肢解得七零八落，而應(yīng)以各種解釋方法并用，力求既滿足其意旨，又實(shí)現(xiàn)與既有體系的平滑銜接。
    如前所述，“不得對抗買受人，”一般被理解為作為消費(fèi)者的買受人之權(quán)益優(yōu)先于承包人。而所謂優(yōu)先似乎是全方位的，所以當(dāng)其取得所有權(quán)時(shí)，固然可以對抗承包人該優(yōu)先權(quán)之追及效力；當(dāng)其尚未取得所有權(quán)時(shí)，其要求交付、過戶的債權(quán)請求權(quán)也是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支持的；如果工程未竣工，無從交付、過戶那么其價(jià)款返還、損害賠償?shù)葌鶛?quán)也應(yīng)優(yōu)先滿足；其中損害賠償中又包括利息、違約金、定金以至于根據(jù)法釋[2002]7號文第9條應(yīng)計(jì)的懲罰性賠償金等許多名目，都在建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)及其他幾乎所有債權(quán)之前優(yōu)先受償；如果發(fā)包人一物二賣，有多位買受人支付了大部分房款，看來所有買受人的地位都不能不優(yōu)先。
    這是一個(gè)荒謬的推論，將“不得對抗買受人”與“買受人權(quán)益一律優(yōu)先于承包人之優(yōu)先權(quán)”混為一談就是錯(cuò)誤的根源。立法或司法解釋在實(shí)際賦予優(yōu)先地位時(shí)，往往都明確措辭為“優(yōu)于”或“先于”，例如《海商法》第25條第1款規(guī)定，“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償。”法釋[2002] 16號文第1條就建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)及其他債權(quán)的順位問題所作的規(guī)定是，“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”，根據(jù)體系解釋的思路，幾乎就可以斷定“不得對抗”與“優(yōu)先次位”必然是有區(qū)別的�！安坏脤�抗”是物權(quán)法律中經(jīng)常出現(xiàn)的術(shù)語，如《物權(quán)法》第24條、129條、158條、188條、189條都規(guī)定了某些物權(quán)變動(dòng)未經(jīng)登記不得對抗善意第三人或者“在正常經(jīng)營活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人”。這些情況在《擔(dān)保法》以及擔(dān)保法司法解釋中也多有體現(xiàn)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于〈擔(dān)保法〉司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復(fù)》（法函[2006] 51號）解釋稱，某些抵押權(quán)未經(jīng)登記不得對抗第三人是指“此種抵押對抵押當(dāng)事人之外的第三人不具有法律效力”。事實(shí)上，上述所引法條涉及的“不得對抗”都是指對不得對抗之人無效�！安坏脤�抗”的另一個(gè)典型含義大概是《物權(quán)法》第190條規(guī)定的，“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)�！贝颂帯安坏脤�抗”關(guān)注的則是抵押權(quán)人能否要求除去租賃關(guān)系。
    不管怎么說，將“不得對抗”的本義解釋為不被對抗之人因此獲取優(yōu)先地位，是沒有任何根據(jù)的。的確，在某些場景里，如《物權(quán)法》第189條所稱“不得對抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人”，是有買受人所有權(quán)優(yōu)先的效果，但是這種效果與其說是“不得對抗”的本義，不如說是物權(quán)優(yōu)先的彰顯——既然抵押權(quán)對買受人無效，其所有權(quán)自然優(yōu)先了。而在更多的場合，如果將“不得對抗”解釋為不被對抗之人的權(quán)益優(yōu)先于原權(quán)利人，將會(huì)得出荒謬的結(jié)論。比如某些抵押權(quán)未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，顯然不可理解為善意第三人就此平地拔起一種優(yōu)先地位。私法在干涉生活時(shí)常常遵循這樣的智慧——只使用必要的力量作點(diǎn)到為止的干涉，絕不在滅火的同時(shí)點(diǎn)更多更大的火�！安坏脤�抗”正是這一智慧的體現(xiàn)。
    可見，法釋[2002] 16號文第2條之“不得對抗買受人”，僅指存在于買賣標(biāo)的商品房之上的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)對買受人無效。易言之，承包人在行使該優(yōu)先權(quán)時(shí)，就該商品房并不擁有對買受人的優(yōu)先受償權(quán)，而僅僅只是一般查封、扣押債權(quán)人，僅此而已。為了使闡述更加清晰，以下結(jié)合文首設(shè)例就各種可能情形繼續(xù)例示說明。
    1.如果買受人支付價(jià)款尚不足“大部分”，則無論其是否占有或經(jīng)登記取得商品房的所有權(quán)，承包人均可就該商品房行使其優(yōu)先權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)其地位是法定擔(dān)保物權(quán)人，與一般查封債權(quán)人不同。
    2.當(dāng)買受人已支付大部分價(jià)款，且經(jīng)登記取得所有權(quán)，則承包人的優(yōu)先權(quán)的追及效力受阻，只能在滿足條件時(shí)代位行使發(fā)包方對未付房款部分的債權(quán)。
    3.當(dāng)買受人已支付大部分價(jià)款，雖未經(jīng)登記取得所有權(quán)，但是已經(jīng)實(shí)際占有商品房，此時(shí)承包人雖然可以申請查封、扣押商品房，但是如果買受人符合法釋[2004] 15號文第17條的要件，即對于未辦理過戶無過錯(cuò)，則買受人可以選擇付清余款而保有商品房。
    4.買受人雖已支付大部分價(jià)款，但是既未過戶也未占有，承包人當(dāng)然可以申請查封、扣押商品房，且買受人付清余款要求過戶的主張無法律根據(jù)，不過買受人若要求參與分配，則在經(jīng)歷適當(dāng)程序之后（指提起訴訟、申請執(zhí)行或申請發(fā)包人宣告破產(chǎn)等），可以就該商品房之處分所得與承包人平等受償。
    5.買受人雖已支付大部分價(jià)款，但是工程未能竣工，甚至于在建工程之中，其預(yù)購的商品房尚未具備參照適用“一物一權(quán)”原則的條件，根據(jù)法釋[2002] 16號文第2條，所謂“該商品房”是使承包人優(yōu)先權(quán)不可對抗買受人的物質(zhì)基礎(chǔ)，既然“該商品房”并不存在，那么買受人只能等該優(yōu)先權(quán)于在建工程之上實(shí)現(xiàn)后再與其他一般債權(quán)人平等受償。
    上文提到的懲罰性賠償金、一房數(shù)賣中數(shù)個(gè)購房人之債權(quán)，雖然在“不得對抗即為不被對抗者優(yōu)先”的錯(cuò)誤思路下有其荒謬，但是在承包人與購房人平等的結(jié)論之下，則均屬平等保護(hù)之列。而在另一方面，被法釋[2002] 16號文第3條排除在優(yōu)先受償范圍之外的承包人損失也應(yīng)納入進(jìn)來。易言之，當(dāng)各債權(quán)按比例受償時(shí)，以上均應(yīng)計(jì)入基數(shù)。
    五、對抵押權(quán)人的影響
    在建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)、消費(fèi)者購房債權(quán)和抵押權(quán)中，依現(xiàn)行法僅抵押權(quán)須登記和具登記能力，可是在目前司法實(shí)務(wù)中它卻處于最不利的地位，這是深值反思的。一方面，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)借法釋[2002]16號文第1條的規(guī)定優(yōu)于抵押權(quán)，這在法律政策上本來無可厚非，但是因?yàn)榇艘粌?yōu)先權(quán)在我國缺乏公示而致生不可預(yù)見的極大危險(xiǎn)于抵押債權(quán)，是立法論上的一大敗筆。 [11] 另一方面，如前所述，有一種很有影響力的觀點(diǎn)認(rèn)為，消費(fèi)者購房債權(quán)也借助建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的媒介“優(yōu)于”抵押權(quán)，于是法釋[2002] 16號文第2條使抵押權(quán)本已不利的地位雪上加霜。許多人已注意到其中的不當(dāng)而著力補(bǔ)救，其補(bǔ)救的方法大約是：在沒有涉及建設(shè)工程價(jià)款時(shí)，中斷其媒介作用；在涉及建設(shè)工程價(jià)款時(shí)，或者覺得不能不承認(rèn)媒介作用時(shí)，則求助于購房合同的簽訂時(shí)間，對晚于抵押權(quán)設(shè)立時(shí)間者依《擔(dān)保法》第49條認(rèn)定合同無效。 [12] 這些補(bǔ)救方法都只是權(quán)宜之計(jì)，因?yàn)椋海?）僅以具體個(gè)案不涉及建設(shè)工程價(jià)款而中斷其媒介作用，在體系上無法說理；（2）以購房合同簽約時(shí)間為救命稻草甚至更加危險(xiǎn)——首先，能否依《擔(dān)保法》上述規(guī)定和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定徑認(rèn)合同無效，仍有爭議，在立法政策上實(shí)以承認(rèn)不影響效力為宜，所以在實(shí)務(wù)中，就有案例無視簽約時(shí)間晚于抵押權(quán)設(shè)立時(shí)間的事實(shí)，照樣認(rèn)定消費(fèi)者購房債權(quán)優(yōu)先； [13] 其次，以簽約時(shí)問在先為優(yōu)先的根據(jù)，將為開發(fā)商、購房人惡意串通杜撰簽約時(shí)間提供強(qiáng)大動(dòng)機(jī)，觸發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，絕非善法所為。 [14]
    對待抵押權(quán)正確的態(tài)度仍應(yīng)如上文所言，首先將法釋[2002]16號文第2條中的“不得對抗買受人”與“買受人優(yōu)先”徹底區(qū)別開來，于是買受人的債權(quán)自無論成立時(shí)間如何均不可優(yōu)先于依法設(shè)立的抵押權(quán)。易言之，如果在同一商品房上還登記有抵押權(quán)，抵押權(quán)應(yīng)不受法釋[2002] 16號文第2條影響。在文首設(shè)例中，發(fā)包人將某套商品房預(yù)售予買受人，在買賣合同成立前后又為債權(quán)人銀行在該在建或現(xiàn)樓的商品房上設(shè)立抵押權(quán)（此時(shí)或許涉及預(yù)售備案制度效力和抵押權(quán)人善意取得等問題，均非本文討論任務(wù)，故予略去），該抵押權(quán)恒優(yōu)于買受人債權(quán)，而無論其是否支付大部分房款或者是否占有商品房（至于未經(jīng)抵押權(quán)人同意登記過戶正常情況下應(yīng)不可能），但是因?yàn)榱碛谐邪�人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)存在，則抵押權(quán)須在后者滿足以后方可實(shí)現(xiàn)，不過后者在該商品房上又可能不足以對抗買受人，于是承包人與買受人就該商品房的分配又回到上文第四點(diǎn)五個(gè)舉例中的后四例所闡明的方案。而在這一過程中確�！暗盅簷�(quán)不受影響”的精義就在于，承包人與買受人之間的所有分配方案都不能超出工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的數(shù)額。
    另一個(gè)饒有興味的問題是，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)能否借抵押權(quán)而“擊破”消費(fèi)者購房債權(quán)。對此不能以“抵押權(quán)不受影響”而想當(dāng)然地作出否定回答。申言之，在沒有抵押權(quán)的場景里，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)固然與消費(fèi)者購房債權(quán)平等，“添加”一個(gè)抵押權(quán)后，抵押權(quán)自身也確實(shí)不受影響，但是它對消費(fèi)者購房債權(quán)很可能大有影響，若無建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)救駕，完全可以使之顆粒無收。于是，我們看到此時(shí)適用法釋[2002] 16號文第2條的效果，不過是將建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)人從抵押權(quán)人手里“攫取”的果實(shí)，又退回到本已遭受抵押權(quán)人“褫奪”的購房人手中。這樣的制度設(shè)計(jì)只是使買房人獲取意外之喜，并無效率，似有法律協(xié)助“不當(dāng)?shù)美�”之嫌，�?yīng)予以糾正。故建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)人應(yīng)可證明抵押權(quán)對買房債權(quán)的“褫奪”而擊破之，即買房人僅可就其在（若無建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)時(shí)）抵押權(quán)的“褫奪”下仍可受償者主張與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)平等。 [15]
    六、結(jié)論及設(shè)例之解題
    1.自然人買受住宅房屋應(yīng)推定為消費(fèi)行為，判斷的時(shí)點(diǎn)不是大確權(quán)后的初始交易，而是實(shí)行建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的時(shí)點(diǎn)；對單位房改房和拆遷安置房也應(yīng)類推對消費(fèi)者債權(quán)的特殊保護(hù)。
    2.“大部分房款”應(yīng)指一半以上，判斷的時(shí)點(diǎn)以建設(shè)工程價(jià)款開始實(shí)行時(shí)為準(zhǔn)，支付情況應(yīng)借助銀行劃款記錄等證據(jù)綜合認(rèn)定，避免買賣雙方惡意串通害及優(yōu)先權(quán)，代物清償一般不宜認(rèn)定為付清房款的消費(fèi)行為。
    3.“不得對抗買受人”絕非“買受人優(yōu)先受償”，而只是使建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)與消費(fèi)者購房債權(quán)“平等”受償。
    4.抵押權(quán)不應(yīng)受到法釋[2002] 16號文第2條的影響，即承包人與買受人之間的所有分配方案都不能超出工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的數(shù)額。
    5.在建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和消費(fèi)者購房債權(quán)齊聚的場景里，應(yīng)允許建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)借抵押權(quán)“擊破”消費(fèi)者購房債權(quán)，即買房人僅可就其在（若無建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)時(shí)）抵押權(quán)的“褫奪”下仍可受償者主張與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)平等。
    文首設(shè)例涉及了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)制度的大部分主題，自然不是本文可畢其功于一役的。圍繞本文主題，可得出的結(jié)論是：潘某和皇姑公司的異議均應(yīng)被駁回，而在謝某所購房產(chǎn)的分配方案上，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)自是優(yōu)于抵押權(quán)，但又應(yīng)與謝某的“部分”購房債權(quán)平等受償，此一“部分”是指謝某已證明在（若無建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)時(shí)）抵押權(quán)的“褫奪”下仍可受償者。為詳細(xì)說明，進(jìn)一步補(bǔ)充細(xì)節(jié)如下：謝某所購商品房買賣價(jià)格和預(yù)計(jì)拍賣價(jià)值均為1 000萬元，其已付房款為600萬元，且能證明若無建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，在抵押權(quán)受償之后還可受償500萬元， [16] 則此500萬元即為應(yīng)與該優(yōu)先權(quán)“平等”的數(shù)額，此時(shí)因抵押權(quán)本來就毫無實(shí)現(xiàn)希望，承包人與買受人之間的任何分配方案都與抵押權(quán)人無涉。可是若建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)數(shù)額因經(jīng)其他標(biāo)的受償而僅剩800萬元時(shí)，則承包人與買受人之間選擇的分配方案就必須為抵押權(quán)保證200萬元的實(shí)現(xiàn)空間，在這種情況下，比較切實(shí)可行的做法是拍賣商品房，承包人和買受人在800萬元范圍內(nèi)按債權(quán)比例受償，其余200萬元?dú)w抵押權(quán)人受償，但是在上文第四點(diǎn)例三所示的情形下，即買受人已實(shí)際占有商品房且對未辦理過戶無過錯(cuò)，又要求依據(jù)法釋[2004]15號文第17條的規(guī)定付清余款400萬元而保有房屋時(shí)，以上方案將推倒重來——此時(shí)應(yīng)就該余款400萬元直接適用法釋[2002]16號文第1條，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償。