一、案情簡(jiǎn)介：
中國(guó)甲公司（賣方）與香港乙公司（買方）于2006年10月份簽訂了三份合同，合同約定以信用證方式付款，信用證受益人約定為買賣雙方之外的第三人。乙公司依約開出受益人為第三人的信用證后，受益人表示信用證不符合銀行要求，無(wú)法議付拒絕接受。甲公司又通知乙公司將信用證受益人改成甲方，乙公司在5個(gè)工作日內(nèi)開立了受益人為甲公司的信用證。甲公司收到信用證后由于市場(chǎng)貨物價(jià)格上漲等原因只部分履行了買賣合同。乙公司遂依據(jù)合同中的仲裁條款向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（下簡(jiǎn)稱貿(mào)仲）提起仲裁申請(qǐng)。
二、案件涉及到的程序法問(wèn)題：
�。ㄒ唬┕茌牐焊鶕�(jù)現(xiàn)行法規(guī)，合同雙方當(dāng)事人對(duì)于糾紛的解決是采取訴訟還是仲裁方式具有選擇權(quán)，如果合同雙方在合同中約定了有效的仲裁條款，法院對(duì)與此相應(yīng)的糾紛就沒有管轄權(quán)。此案買方提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)就是因?yàn)楹贤袑?duì)此作了明確的約定。仲裁條款約定適用的是貿(mào)仲的標(biāo)準(zhǔn)示范條款。
�。ǘ┝鞒蹋嘿I方于2008年4月10日向貿(mào)仲提交申請(qǐng)書申請(qǐng)仲裁，貿(mào)仲于5月4日向甲公司寄交仲裁通知書（附買方的申請(qǐng)書、證據(jù)材料和貿(mào)仲的《仲裁規(guī)則》和《仲裁員名冊(cè)》）甲公司于5月19日向貿(mào)仲提交仲裁員選任書，6月11日提交答辯書和答辯證據(jù)材料。貿(mào)仲于7月8日上午開庭審理此案。貿(mào)仲于7月17日作出裁決書。（根據(jù)仲裁規(guī)則辦理，具體規(guī)則參見貿(mào)仲官方網(wǎng)站）
三、案件涉及到的實(shí)體法問(wèn)題：
�。ㄒ唬┻m用的實(shí)體法律：本案中買賣合同中并沒有約定爭(zhēng)議解決適用的法律，買方為香港注冊(cè)的公司，所以此案依法屬于涉外案件，因?yàn)橄愀鄞箨懲瑢僖粋�(gè)國(guó)家根據(jù)現(xiàn)行的主流觀點(diǎn)聯(lián)合國(guó)貨物買賣合同公約不能自動(dòng)地適用于此案，本案合同的簽訂地和爭(zhēng)議解決地都在北京，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案適用的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為《中華人民共和國(guó)合同法》和《民法通則》等相關(guān)法律。
（二）證據(jù)問(wèn)題：無(wú)論是訴訟還是仲裁過(guò)程中證據(jù)的重要性都不容忽視。仲裁庭審理案件主要是依據(jù)證據(jù)裁決，對(duì)證據(jù)證明力的判斷有以下幾個(gè)規(guī)則：
1、國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；
2、物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人；
3、原始證據(jù)的證明力一般大于傳來(lái)證據(jù)；（傳來(lái)證據(jù)是經(jīng)過(guò)復(fù)制、復(fù)印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)，是從原始證據(jù)派生出來(lái)的證據(jù)）
4、直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；（直接證據(jù)與案件主要事實(shí)的證明關(guān)系是直接的，單獨(dú)一個(gè)直接證據(jù)可以不依賴于其他證據(jù)，以直接證明的方式對(duì)案件的主要事實(shí)起到證明作用。間接證據(jù)必須與其他證據(jù)結(jié)合起來(lái)，以推論的方式起證明作用。）
5、證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。為防止發(fā)生爭(zhēng)議后舉證困難情況的出現(xiàn)，平時(shí)工作中應(yīng)該強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)，注意保存一些重要的書證原件要能夠證明采取的行動(dòng)符合合同約定且不違反強(qiáng)行法。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，公司業(yè)務(wù)中形成的很多證據(jù)都以電子證據(jù)的形式表現(xiàn)，電子證據(jù)一般認(rèn)為具有脆弱性特征，技術(shù)上有可能對(duì)之進(jìn)行修改、編輯，使其面目全非。
�。ㄈ┖贤鄬�(duì)性問(wèn)題，是指合同關(guān)系和合同的約束力主要發(fā)生在特定的合同雙方之間，違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對(duì)合同以外的第三人承擔(dān)違約責(zé)任。賣方交付的貨物只要符合買方的要求即可，如果買方將符合合同約定或同意接受的貨物出售給第三方，買方應(yīng)該自行承擔(dān)來(lái)自第三人的索賠。此案中，甲公司在租船訂艙時(shí)通知買方交付的貨物經(jīng)過(guò)某種加工，買方予以接受，但合同沒有明確貨物應(yīng)該如此加工，應(yīng)視為買賣雙方協(xié)議變更原合同，賣方交貨符合合同。本案中，買方將貨物轉(zhuǎn)賣給最終客戶后，客戶對(duì)貨物的這種加工表示異議，并向買方提出索賠，對(duì)此索賠主要是因?yàn)橘I方與客戶溝通不暢導(dǎo)致的，買方因自身失誤造成的損失不能向甲公司主張。
（四）根本違約與合同解除問(wèn)題。
《聯(lián)合國(guó)貨物買賣合同公約》規(guī)定的根本違約是指違約方的這種違約直接損害了受害方對(duì)合同的預(yù)期利益，不包括不可抗力的情形在內(nèi)。根本違約，違約必須具有某種性質(zhì)和份量。受害方必須遭受嚴(yán)重?fù)p害以致實(shí)質(zhì)性剝奪了他有權(quán)期待得到的合同中規(guī)定的東西。因此，違約必須是否定了或者從根本上降低了受害方根據(jù)合同規(guī)定的正當(dāng)期待。判斷違約的后果是否“實(shí)際上剝奪”了受害方所期待的東西，只能結(jié)合具體案件作具體的分析。本案中，買方在甲公司通知修改信用證受益人為甲公司后第四天與第五天修改信用證是否構(gòu)成根本違約？（根據(jù)合同買方應(yīng)在收到通知后三個(gè)工作日內(nèi)改證）筆者認(rèn)為，根據(jù)公約規(guī)定，買方逾期一兩天開立信用證不能認(rèn)定構(gòu)成根本違約，因?yàn)檫@種“違約”對(duì)賣方履行合同義務(wù)不能形成根本性的障礙，賣方也沒有證據(jù)證明如此給其造成了實(shí)質(zhì)性的損害。貿(mào)易法委員會(huì)的判例法匯編中解釋：“作為一種規(guī)則，逾期履行合同——不管是逾期交貨還是逾期付款——本身均不構(gòu)成根本違約。只有當(dāng)履行合同的時(shí)間十分重要（如果合同是這樣訂立的）或者是因明顯的情況應(yīng)該這樣做的（例如季節(jié)性商品）則此類延遲可能等于根本違約。但是，即使不是根本違約，本公約也允許受害方確定延長(zhǎng)履約期限；如果違約方未在這一期限內(nèi)履約，受害方可以宣布合同失效”。
“不可抗力”根據(jù)中國(guó)法規(guī)是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。要求在確定不可抗力時(shí)不僅要考慮客觀因素，而且也要考慮主觀因素。價(jià)格的漲跌一般不能構(gòu)成不可抗力，因?yàn)樵谑袌?chǎng)條件下簽定合同時(shí)，市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng)是其應(yīng)當(dāng)預(yù)見的，并可采取相應(yīng)措施在一定程度上予以避免的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。價(jià)格的上漲使合同的履行變得困難，而并非使合同變得不能履行或不能按期履行。當(dāng)事人為避免因價(jià)格漲跌造成的損失，對(duì)于有市場(chǎng)價(jià)格的貨物可以約定價(jià)格根據(jù)交貨時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格確定。
（五）損害賠償問(wèn)題
國(guó)內(nèi)法規(guī)定違約損害賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。損害賠償額計(jì)算優(yōu)先考慮約定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。損害賠償以違約方的可預(yù)見為限，并且應(yīng)當(dāng)減除因守約方的過(guò)失導(dǎo)致的損失額，即所謂的“可預(yù)見性原則”和“過(guò)失相抵規(guī)則”。根據(jù)法規(guī)（包括《聯(lián)合國(guó)貨物買賣合同公約》）違約的損害賠償都以充分補(bǔ)償守約方的損失為原則，而不支持懲罰性賠償，除非法律做了特殊規(guī)定（除《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之外，我國(guó)其它法律尚未規(guī)定懲罰性賠償制度）。之所以不支持懲罰性賠償金一方面是因?yàn)槭袌?chǎng)風(fēng)險(xiǎn)不確定，有時(shí)一方違約確屬不得已而為之，承擔(dān)懲罰性賠償不公平，不利于鼓勵(lì)市場(chǎng)交易；再者，懲罰性賠償容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，合同一方可能故意使合同的另一方違約從而獲得比履行合同更可觀的收入。
《聯(lián)合國(guó)貨物買賣合同公約》規(guī)定損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)與受損方因?qū)Ψ竭`約而遭受的包括利潤(rùn)在內(nèi)的損失額相等，可預(yù)見性原則和過(guò)失相抵原則同樣適用。公約第七十五條，第七十六條規(guī)定了損害賠償額的計(jì)算方法。
�。┲俨玫男Я吐男�
仲裁裁決不同于法院判決，仲裁裁決不能上訴，實(shí)行一裁終局的規(guī)則，對(duì)當(dāng)事人具有約束力。除非因?yàn)樘厥馇闆r被法院裁定撤銷或在執(zhí)行地被法院裁定不予承認(rèn)和執(zhí)行（具體情形參見附仲裁法和民事訴訟法條文）。一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，對(duì)方當(dāng)事人可以向被申請(qǐng)人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。人民法院審查仲裁裁決后，裁定是否承認(rèn)和執(zhí)行。2008年4月1日修改生效的民事訴訟法強(qiáng)化了執(zhí)行環(huán)節(jié)，比如，延長(zhǎng)了申請(qǐng)執(zhí)行的期限，增加了立即執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度，法院6個(gè)月內(nèi)不執(zhí)行可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行等，強(qiáng)化了法院對(duì)生效裁判的執(zhí)行力度。
