裁判要旨
行為人在國企改制過程中隱瞞國有資產的，如果該資產已經在行為人掌握、控制之下，原占有單位已對該資產失控，且現有證據可認定行為人意圖個人非法占有，對該行為應按貪污罪定罪。
案情
1999年9月至10月間,被告人于小蘭在擔任北京市第一清潔車輛場（簡稱一清車輛場）財務科科長,負責一清車輛場和下屬公司北京市振環(huán)貿易公司（簡稱振環(huán)公司）財務工作期間,伙同一清車輛場場長唐文福（2006年4月病故），秘密將以一清車輛場名義申請的購房款和振環(huán)公司的公款共計238.7萬元從振環(huán)公司轉出，用于二人購買位于北京市朝陽區(qū)八里莊西里晨曦園M02號樓的三套住房。
2006年4月至10月間，被告人于小蘭在擔任北京市一清環(huán)衛(wèi)工程集團有限責任公司（簡稱一清集團）總會計師,負責一清集團和下屬單位北京市環(huán)衛(wèi)綜合處理廠（簡稱綜合廠）、北京董村垃圾處理有限公司（簡稱董村公司）的財務等工作期間，在一清集團被合并重組為北京環(huán)境衛(wèi)生工程集團有限公司（簡稱環(huán)衛(wèi)集團）一清分公司的過程中，在董村公司已注銷、另一知情人唐文福已死亡的情況下，對所在單位僅其一人知情并控制的董村公司賬戶內一清集團和綜合廠的賬外公款共計3612萬元隱瞞不報，并將其中3500萬元予以轉存隱匿。后被查獲歸案。
裁判
北京市第二中級人民法院經審理認為，被告人于小蘭身為國有公司、企業(yè)中從事公務的人員，利用職務上的便利，采取秘密使用公款為個人購房、在企業(yè)改制過程中對單位賬外資金隱瞞不報的手段，非法占有國有單位的公款，其行為已構成貪污罪，依法應予懲處。被告人于小蘭貪污數額特別巨大，特別是在國有企業(yè)改制過程中，其隱瞞并非法占有巨額國有資產，嚴重侵害了國有資產安全，破壞了國企改制的正常秩序，犯罪情節(jié)特別嚴重，論罪本應判處死刑，鑒于本案違法所得已全部追繳，未造成經濟損失，故依法對其判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
一審宣判后，被告人于小蘭提起上訴。2009年9月18日，北京市高級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。
評析
一、本案被告人隱瞞國有資產行為的定性
本案爭議焦點之一是被告人于小蘭將其掌管和控制的本單位賬外公款3612萬元隱瞞的行為如何定性。庭審中，被告人辯稱是賬外資金，其未匯報是因案發(fā)時審計工作還未結束，其沒有隱匿的故意；其辯護人認為，于小蘭管理該筆資金是受單位委托和領導安排，唐文福的離任審計和一清集團的清產核資迄今尚未結束，該款是一清集團的賬外資金，于小蘭沒有非法占有此款的故意和行為，不能認定貪污。法院最終支持了公訴機關關于貪污罪的指控。
法院認為，行為人在國企改制過程中隱瞞國有資產的，如果該資產已經在行為人掌握、控制之下，原占有單位已對該資產失控，且現有證據可認定行為人意圖個人非法占有，對該行為應按貪污罪定罪。行為人是否進一步將資產轉移或據為己有，均不影響貪污既遂的認定。本案中，雖然于小蘭是受領導唐文福的安排管理涉案3612萬元賬外資金，但有關證據證實：一清集團的清產核資于2004年9月30日即形成了審計報告，2006年4月形成了清產核資管理手冊；審計組于2006年8月對唐文福的任職期間履行經濟責任情況進行了審計，2007年1月北京市國資委印發(fā)了該項審計報告。于小蘭身為單位財務主管人員，在企業(yè)轉制和歷年審計過程中，對管理的本單位賬外資金負有如實匯報和上交的職責，但在一清車輛場改制為一清集團，一清集團重組并入環(huán)衛(wèi)集團，且另一知情人唐文福死后，其作為所在單位唯一知情人，在調任前的財務交接會上，以及在其指派他人注銷董村公司后，直至2008年3月初案發(fā)，對于董村公司銀行賬戶存有的3612萬元資金一直未向有關組織或人員匯報及上交，致使涉案3612萬元資金長期失控，處于其個人控制之下。根據上述證據及事實可以認定，雖然于小蘭未將涉案3612萬元國有資產轉移到個人名下或進行其他處置，但其已利用職務便利，通過隱瞞的方法掌握、控制了本單位賬外3612萬元的國有資產，同時致使其所在國有單位對該筆資產失控，其客觀上實施了貪污行為，主觀上具有個人非法占有該國有資產的故意，對其行為應按貪污罪定罪，且應當認定為犯罪既遂。
二、本案被告人貪污數額的認定
本案爭議的另一焦點是如何認定被告人貪污犯罪的數額。于小蘭所隱瞞的本單位的賬外公款歷經以下變化：（1）2005年7月至2006年2月，唐文�；锿谛√m將本單位歷年累積存于賬外資金3700余萬元先后轉至本單位其他人不知曉的董村公司在北京銀行東大橋支行開設的賬戶。（2）2006年4月，唐文福病故，于小蘭從董村公司在北京銀行東大橋支行的賬戶轉入一清集團掌握的賬戶172.6萬元，其余賬外資金繼續(xù)隱瞞。（3）2006年10月18日，即董村公司注銷之日，董村公司在銀行賬戶上的存款余額為3612萬元。（4）2006年10月27日，于小蘭將董村公司在北京銀行東大橋支行賬戶內3500萬元資金，轉入以董村公司名義在興業(yè)銀行亞運村支行新開設的銀行賬戶，當日董村公司在北京銀行東大橋支行的賬戶剩余資金112萬元。（5）2007年7月16日，于小蘭以董村公司名義在北京農村商業(yè)銀行高碑店支行開戶，分兩次將上述興業(yè)銀行賬戶全部資金及利息3518.4萬元轉入該賬戶。
貪污犯罪數額是行為人在貪污犯罪故意支配下意圖非法占有的財物數額，在既遂情況下，是行為人實施完畢作為貪污犯罪定罪必要客觀要件的貪污行為時所占有的財物數額。因此，必須先確定行為人是否形成貪污犯罪故意，才能確定行為人貪污犯罪的數額。上述五個時間點中，各個時間點都存在于小蘭產生貪污故意的可能，但時間越往后，于小蘭實施的行為更多，其行為越能反映其貪污的故意，認定其貪污故意的證據越充分，其貪污的故意越明顯。在第一、第二個時點，將公款存入賬外賬戶及退回部分公款顯然不足以說明于小蘭等人具有貪污故意；第三個時點，即董村公司注銷之日，于小蘭在一清車輛場改制為一清集團，一清集團重組并入環(huán)衛(wèi)集團，且另一知情人唐文福死后，其作為所在單位唯一知情人，在調任前的財務交接會上，直到其指派他人注銷董村公司，對于董村公司銀行賬戶存有的3612萬元資金，一直未向有關組織或人員匯報及上交，致使涉案3612萬元資金長期失控，處于其個人控制之下，上述一系列行為已足以認定于小蘭具有貪污犯罪故意，董村公司注銷之日可以視為于小蘭貪污犯罪故意形成之日；第四、第五個時點，只是于小蘭對贓款的進一步處置，此前貪污犯罪已經完成。所以，五個時點中，只有第三個時點是認定于小蘭貪污故意形成時間的最佳時點。此外，從本案案情看，在這個時點上，董村公司賬戶的3612萬元資金已處在于小蘭個人控制之下，環(huán)衛(wèi)集團等單位已對此款失控，此時可以認定其已完成作為貪污犯罪定罪必要客觀要件的貪污行為，其貪污犯罪已構成既遂。故應當以其此時所非法占有的財物數額，即3612萬元作為其貪污犯罪數額。
本案案號：(2008)二中刑初字第2495號刑事判決書，（2009）高刑終字第363號刑事裁定書
案例編寫人：北京市第二中級人民法院 楊子良
