為解決司法實踐中有關(guān)跨國證券交易法律適用問題,各國紛紛在其國際私法法典或者民法典中制定相關(guān)的沖突規(guī)范。各國關(guān)于證券交易法律適用的立法體例大相徑庭:有的把證券視為債權(quán),將證券法律適用與其他債權(quán)法律適用并置;有的把證券視為物權(quán),同知識產(chǎn)權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)的法律適用列為一類;有的則將證券法律適用視情況分別與公司法和物權(quán)法并置。盡管如此,各國在調(diào)整跨國證券交易法律適用的具體內(nèi)容方面卻有頗多共性之處。主要表現(xiàn)在如下方面:
(一)證券物權(quán)關(guān)系的法律適用
證券物權(quán)關(guān)系主要是指證券轉(zhuǎn)讓、抵押的條件和效力,持有人與轉(zhuǎn)讓人之間及其與第三人之間的關(guān)系。在傳統(tǒng)的證券交易體制——直接持有體制下,由于證券發(fā)行人與所有人之間存在直接的法律關(guān)系,投資者直接持有證券或者作為所有人將無紙化的證券直接登記在發(fā)行人的股東名冊上。當(dāng)證券結(jié)算時,投資者或者去交易所進(jìn)行交割,或者通過在發(fā)行人的登記簿上進(jìn)行變更登記而完成交易。在此證券交易體制下,各國在調(diào)整跨國證券物權(quán)關(guān)系的沖突規(guī)范方面,主張適用證券所在地法。其基本理論依據(jù)來源于涉外物權(quán)關(guān)系依“物之所在地法”,認(rèn)為財產(chǎn)只有置于它的所在地主權(quán)保護(hù)之下,其所體現(xiàn)的利益才能確有保障。而證券的轉(zhuǎn)讓、抵押的條件和效力,也只有依證券所在地法才能得以滿足和實現(xiàn)。因而,各國對于流通票據(jù)及可通過交付轉(zhuǎn)讓的證券,其所在地為代表這種證券的票據(jù)現(xiàn)實所在地。
但隨著證券交易的全球化、電子化,出現(xiàn)了多國股東通過多國證券中介商間接持有外國上市公司股票的情況。于是,在證券國際市場上出現(xiàn)了不需要實際交付和所有權(quán)人直接參與的證券間接持有制,即證券發(fā)行人與投資者之間通過眾多國家證券托管中心、國際證券托管中心以及各種金融中間機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓和抵押證券,真正實現(xiàn)了證券交易的無紙化、虛擬化操作。在這種間接持有制下,傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則——“證券所在地法”已不能適應(yīng)新的需要,因為在此證券持有體系下,證券所在地?zé)o法確定,給證券交易當(dāng)事人帶來了法律適用上的不確定性和無法預(yù)期。因此,如何在外國中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確定海外投資者的證券權(quán)利,該適用何地的法律,是否要建立相應(yīng)的國家私法的統(tǒng)一規(guī)則,成為各國普遍關(guān)注的問題。對此,美國、歐盟和海牙國際私法會議都制定了相應(yīng)的規(guī)則。如1996年美國《統(tǒng)一商法典》第8編提出,證券權(quán)利是一種直接對抗托管機(jī)構(gòu)的權(quán)利。但證券權(quán)利只能對抗與托管人有著合同關(guān)系的托管機(jī)構(gòu)。第110條規(guī)定,支配證券轉(zhuǎn)讓的法律,首先應(yīng)由權(quán)利人持有人和中間人選擇。只有當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法時,才適用賬戶持有人的托管機(jī)構(gòu)所在地的法律。歐盟成員國之間在有關(guān)證券清算體系和間接持有證券沖突法問題方面形成了《歐盟抵押和清算的最終指引》,確立了類似的法律適用規(guī)則。2002年海牙國際私法會議第19次外交會議通過的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》(以下簡稱《公約》),主要解決被中間人托管的證券轉(zhuǎn)讓在物權(quán)方面的法律適用問題,這為目前間接持有證券體制下跨國證券交易法律適用提供了統(tǒng)一的沖突法規(guī)則。《公約》第4條第1款規(guī)定,《公約》第2條第1款規(guī)定的問題的準(zhǔn)據(jù)法是賬戶協(xié)議明確約定的支配賬戶協(xié)議的國家的現(xiàn)行有效的法律,或者,如果賬戶協(xié)議明確規(guī)定上述所有問題的準(zhǔn)據(jù)法是另一國的法律時,則為該另一國的法律。根據(jù)本款指定的法律只有在達(dá)成協(xié)議時有關(guān)中間人在該國有營業(yè)所時方可適用。這意味著《公約》運(yùn)用了尊重當(dāng)事人意思自治、并兼采證券中介人所在地規(guī)則的法律適用方法。該方法統(tǒng)一了間接持有制下跨國證券交易物權(quán)的法律適用規(guī)則。當(dāng)然,該規(guī)則有其特有的適用范圍和條件,仍無法統(tǒng)一各國在跨國證券交易方面的所有法律問題。
。ǘ┳C券契約關(guān)系的法律適用
跨國證券交易的契約關(guān)系,主要是指為跨國證券交易提供中介服務(wù)的有關(guān)協(xié)議的法律適用,如證券開戶協(xié)議、證券經(jīng)紀(jì)協(xié)議、證券代理協(xié)議、付款代理協(xié)議、證券承銷協(xié)議等的法律適用。按照國際慣例,其法律適用主要表現(xiàn)在如下方面:
1.當(dāng)事人意思自治原則及其限制
國際合同領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則,是現(xiàn)今各國沖突法中的一個基本原則,而該項原則也可適用于證券交易領(lǐng)域。不過,跨國證券交易中的當(dāng)事人意思自治是有限的意思自治。首先,當(dāng)事人意思自治選擇的法律應(yīng)與法律問題有真實的聯(lián)系,而非絕對地任意選擇,即將法律選擇限于那些與證券交易有實際聯(lián)系的國家的法律。其次,當(dāng)事人選擇的法律不得與法院地強(qiáng)制規(guī)則相抵觸。證券交易中,一國國內(nèi)立法中對于關(guān)系本國資本市場運(yùn)行的規(guī)范往往具有強(qiáng)制性。例如,關(guān)于外匯管制、證券交易印花稅、融資性證券買賣的限制以及禁止內(nèi)幕交易等不法行為的規(guī)范,均構(gòu)成一國的強(qiáng)制性規(guī)則。當(dāng)然,各國在司法實踐中對于法律規(guī)范的強(qiáng)制性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所不同,各國均賦予法院較寬泛的自由裁量權(quán)。最后,公共秩序保留制度作為各國維護(hù)跨國證券交易法律適用的最后一道“安全閥”。盡管實踐中由于各國有關(guān)證券交易強(qiáng)制規(guī)則的存在使得該制度的運(yùn)用日益鮮見,但不可否認(rèn),公共秩序保留制度所具有的排除外國法適用、維護(hù)法院地根本利益的功能,在跨國證券交易中同樣應(yīng)該得到承認(rèn)和尊重。
2.最密切聯(lián)系原則
跨國證券交易當(dāng)事人未選擇法律或者其選擇無效時,許多國家主張根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定契約準(zhǔn)據(jù)法,并以特征履行方法確定最密切聯(lián)系地。如證券承銷協(xié)議的法律適用中,承銷證券構(gòu)成證券承銷協(xié)議的特征履行行為,則承銷方的營業(yè)所所在地或慣常居所地國家的法律為證券承銷協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。