一、商業(yè)秘密的界定

    近幾年，之所以人才流動引起的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛不斷，其中很大一部分原因是由于當事人不清楚商業(yè)秘密的范圍以及構(gòu)成要件，不清楚哪些信息可以帶走，哪些信息受到法律保護，甚至分不清作為商業(yè)秘密的信息和載體的關(guān)系。所以，準確界定商業(yè)秘密是運用法律保護商業(yè)秘密的前提。

    （一）商業(yè)秘密的概念

    “商業(yè)秘密”這一術(shù)語早已在國際上得到廣泛的承認。進入二十世紀后，西方許多發(fā)達國家立法及一些國際性的公約都試圖對其做出界定。

    英國是現(xiàn)代商業(yè)秘密法的發(fā)源地，但迄今為止尚未制定成文法，有關(guān)商業(yè)秘密的界定主要體現(xiàn)于判例中。盡管如此，在長期的司法實踐中，英國法官就個案發(fā)表看法，也形成了一些較有代表性的意見。其中引述最廣的是格瑞額勛爵的以下描述：“商業(yè)秘密是一種非公共財產(chǎn)和非公有知識的東西�！盵1] 這是一個極為模糊的界定，僅為商業(yè)秘密設(shè)定了一個非常低的標準。在對其后的案件進行審理時，許多法官引用了該定義，但又就個案的具體情況作了闡述，設(shè)定了或高或低的具體標準。美國商業(yè)秘密法律保護體系是在繼承英國法的基礎(chǔ)上建立的，但在長期的立法和司法實踐中，特別是進入二十世紀以后，美國后來居上，超越英國成為世界上商業(yè)秘密保護法最發(fā)達的國家，迄今已建立起十分完備的商業(yè)秘密法體系。美國法對商業(yè)秘密的界定也十分豐富，但這并不意味著在美國已形成了一個有關(guān)商業(yè)秘密的統(tǒng)一的定義，實際上，不同的法律文件、不同的法院審理不同的個案所適用的商業(yè)秘密的標準或定義都是不斷變化的。 大陸法系的商業(yè)秘密法律制度主要是從英美法系繼受而來的，德國走在了其他國家的前面。1909年的德國《反不正當競爭法》就寫入了有關(guān)商業(yè)秘密法律規(guī)范，但由于受概念法學(xué)[①]的影響，德國商業(yè)秘密法律制度始終未能成熟與發(fā)達。

    正是基于上述原因，二十世紀下半葉，一些國際公約在對商業(yè)秘密作出界定時主要采納了英美法的相關(guān)規(guī)定。例如較有影響的TRIPS協(xié)議第39條第2款將“未披露過的信息”界定為：“在一定意義上，其屬于秘密，就是說該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得的；由于是秘密而具有商業(yè)價值；是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象�！盵2] TRIPS所概括的三要件“創(chuàng)新性”、“價值性”和“秘密性”，充分體現(xiàn)了商業(yè)秘密保護范圍的寬泛性要求。在其之后簽署的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》和世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的《反不正當競爭示范規(guī)定》，只是將“未披露過的信息”更名為“商業(yè)秘密”，其具體內(nèi)容則基本上繼承了TRIPS的規(guī)定。

    我國的商業(yè)秘密法律保護制度起步較晚，但也同樣經(jīng)歷了一個保護范圍不斷擴大的過程。上個世紀八十年代，技術(shù)引進合同管理條例及其實施細則對專有技術(shù)的概念作了界定，技術(shù)合同法規(guī)定了技術(shù)秘密。1991年《民事訴訟法》首次作為法律用語使用了“商業(yè)秘密”一詞，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第154條，商業(yè)秘密“主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當事人不愿意公開的商業(yè)秘密�！�1993年，《反不正當競爭法》明確規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，技術(shù)信息和經(jīng)營信息“包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息�！庇纱丝梢�，我國商業(yè)秘密的保護范圍在短短幾年間經(jīng)歷了由專有技術(shù)、技術(shù)秘密、工商業(yè)秘密到商業(yè)秘密的發(fā)展過程，《反不正當競爭法》中的“商業(yè)秘密”這一概念包括了以往法律規(guī)定中的專有技術(shù)、技術(shù)秘密和工商業(yè)秘密，在內(nèi)涵和外延上基本上與國際趨勢保持了一致。

    （二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

    通過比較TRIPS協(xié)議和我國法律對“商業(yè)秘密”的界定不難發(fā)現(xiàn)：我國對商業(yè)秘密的法律界定嚴于TRIPS協(xié)議。鄭成思先生就指出：“在商業(yè)秘密領(lǐng)域，合格的受保護信息并無‘實用性’要求，是TRIPS明文規(guī)定的�！蔽覈�《反不正當競爭法》卻明確規(guī)定商業(yè)秘密應(yīng)“具有實用性”。在今后的立法中，筆者認為應(yīng)作相應(yīng)修訂，使之與TRIPS和國際通行法律規(guī)定趨同。因此，筆者認為構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)當符合以下要件：

    1.秘密性

    秘密性是構(gòu)成商業(yè)秘密的核心要件。秘密性是指“該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得的”。 [3]

    商業(yè)秘密的秘密性是一種相對秘密而不是絕對秘密。具體而言，商業(yè)秘密的相對性體現(xiàn)在：（1）知悉人員的相對性。負有保密義務(wù)的雇員、合同相對人及依法履行職務(wù)接觸了商業(yè)秘密的國家公務(wù)員等即使知悉了信息、內(nèi)容，也不會導(dǎo)致該信息喪失秘密性。（2）知悉行業(yè)的相對性。秘密狀態(tài)只要存在于相關(guān)行業(yè)即可，其他行業(yè)的人即使知悉某信息，該信息也會被視為該行業(yè)中的商業(yè)秘密。（3）知悉地域的相對性。這個地域范圍可以是全世界，也可以是一個地區(qū)，甚至可以是一個更小的地理范圍。它不應(yīng)是一個固定的概念，而是隨著具體案件中涉及的有利益沖突的主體性質(zhì)的不同而不同。如果利益沖突的主體是跨國界的企業(yè)，該信息秘密性的判定標準是世界范圍內(nèi)的相關(guān)行業(yè)是否知悉；如利益沖突的主體是一個小鎮(zhèn)上的兩個制瓦作坊之間，則應(yīng)考慮該信息是否為該鎮(zhèn)上的同業(yè)競爭者所知悉。[4]這種地域標準依據(jù)不同案件、不同利益沖突主體進行靈活判定的標準，筆者認為具有一定的合理性，可以在實踐中加以運用。

    2.價值性

    價值性是法律保護商業(yè)秘密的目的。1995年國家工商局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），對“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”解釋為“能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。”該解釋揭示了商業(yè)秘密的本質(zhì)特征。首先，商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟利益。其次，該經(jīng)濟利益不僅包括應(yīng)用商業(yè)秘密已經(jīng)現(xiàn)實取得的利益，還包括尚未應(yīng)用但一旦應(yīng)用必然取得的良好成果。再次，能帶來經(jīng)濟利益的載體體現(xiàn)為信息，包括“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”。技術(shù)信息是指憑借經(jīng)驗和技能產(chǎn)生的適于工業(yè)應(yīng)用的技術(shù)情報數(shù)據(jù)或知識，根據(jù)《若干規(guī)定》的解釋包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方等。經(jīng)營信息是指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的信息，包括管理方式、客房名單、貨源情報等信息。

    實踐中，商業(yè)秘密對價值性要求不高，只要不是微不足道的商業(yè)優(yōu)勢或者商業(yè)價值就可以滿足價值性的要求。

    3.保密性

    商業(yè)秘密的保密性，要求權(quán)利人有將商業(yè)信息作為商業(yè)秘密保護的主觀意識，同時在客觀上采取了合理保密措施。根據(jù)1998年6月《國家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》中的解釋，“權(quán)利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協(xié)議，對商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或者應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔保護義務(wù)。”

    采取保密措施，不但是預(yù)防商業(yè)秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商業(yè)秘密被泄露以后向法院提出法律保護的訴訟上的需要，是確認是否構(gòu)成商業(yè)秘密必不可少的一個要件。

    凡符合以上三個要件的信息，原則上均可作為商業(yè)秘密予以保護。

    (三)商業(yè)秘密的意義

    商業(yè)秘密的意義在于因商業(yè)秘密所有人以其獨特的、不為他人所知的方法，使得其產(chǎn)品或服務(wù)在市場上具有一定的特色或是優(yōu)勢，而取得相當?shù)慕?jīng)濟利益。對于這樣的經(jīng)濟利益，法律必須給予一定程度上的尊重與保護，從而使人人愿意以自己之力進行技術(shù)或是服務(wù)上的改進，促使市場上商品或是服務(wù)的多元性及獨特性。同時，對于商業(yè)秘密所有人對自己的獨門方法欲以秘而不宣的方式來維持其競爭的優(yōu)勢，也必須加以尊重。所以，商業(yè)秘密所蘊含的意義，在商業(yè)秩序上就顯現(xiàn)出禁止以不正當方式取得他人商業(yè)秘密的方式來進行競爭，在產(chǎn)業(yè)倫理方面，就體現(xiàn)為員工必須尊重與維護雇主或前雇主的商業(yè)秘密不得任意加以使用等多重意義。

    二、人才流動和商業(yè)秘密保護之間存在的利益沖突

    我國解放初期，計劃經(jīng)濟占統(tǒng)治地位，半數(shù)以上的人一生都沒有換過工作，不同部門、不同地區(qū)之間人才匱乏或人才積壓的矛盾十分突出。改革開放特別是市場經(jīng)濟體制確立后，我國封閉、僵化的人力資源市場開始活躍。據(jù)不完全統(tǒng)計，從1986年我國誕生第一個人才市場到今天，有近400萬的各類人才借助人才市場離職“跳槽”，廣東省在不到10年的時間接收8萬多名專業(yè)技術(shù)人員。[5]  由此可以看出，人才流動在市場經(jīng)濟條件下是一種客觀必然規(guī)律。建立社會主義市場經(jīng)濟秩序，離不開人力資源的自由合理配置。我國改革開放以來的科技體制和勞動人事制度的實踐一再證明，人才流動對于推動技術(shù)應(yīng)用與傳播，保障充分就業(yè)，充分發(fā)揮知識分子在社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)中的作用都具有積極意義。進入知識經(jīng)濟時代，對人才的爭奪日益激烈�？梢灶A(yù)見，伴隨著知識經(jīng)濟的浪潮，人才流動的頻率將加劇，范圍也將擴大。但在實踐中，人才的無序流動，企業(yè)之間的“挖角”惡性競爭，成為現(xiàn)代社會商業(yè)秘密流失的主要渠道。要保護商業(yè)秘密權(quán)，勢必對人才流動加以限制。而這種限制與人才流動和保障勞動者的勞動權(quán)、擇業(yè)權(quán)有明顯的沖突。若對商業(yè)秘密權(quán)給予過度保護，勢必將加劇這種沖突。

    在人才流動與商業(yè)秘密保護的利益沖突中，不存在孤立的個人利益或社會利益，犧牲任何一方的利益都會危害社會公共利益。雇員就業(yè)權(quán)的剝奪或不合理的限制，也必然導(dǎo)致人力資源配置市場的僵化和改革開放的步伐受阻；權(quán)利人個人商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)的隨意損害，必然帶來誠實守信商業(yè)道德的淪喪和公平競爭秩序的瓦解。所以，人才流動和商業(yè)秘密保護都是直接影響社會主義市場經(jīng)濟能否健康、持續(xù)和穩(wěn)定發(fā)展的重要因素，不可顧此失彼。這就要求法律在兩方利益之間尋找最佳平衡點，形成一種精巧的利益平衡機制。而目前世界各國較為通行的做法是創(chuàng)立和完善競業(yè)禁止制度。采用該制度，一方面，可以減少雇主的商業(yè)秘密被復(fù)制或擴散的機會，使雇主保有市場競爭力，獲得應(yīng)有的收益；另一方面，制度中的限制性規(guī)定可以有效防止雇主濫用權(quán)利，并通過雇主向雇員支付一定費用的方式來適當彌補雇員由于不能從事競業(yè)禁止條款所規(guī)定的工作所造成的損失，從而達到雙方利益的相對平衡。

    那么，究竟什么是競業(yè)禁止制度，其法理依據(jù)是什么，該制度在實踐中的運用情況如何以及存在哪些缺陷？筆者將對上述問題做出以下分析。

    三、競業(yè)禁止制度

    競業(yè)禁止作為法律義務(wù)，最早規(guī)定于民法的代理人制度，旨在用法律防止代理人對被代理人的利益的侵害。例如德國《聯(lián)邦最高法院民事判決匯編》規(guī)定：“商業(yè)代理人在代理契約的有效期內(nèi)，不得代表其委托人的競爭對手進行活動�！盵6]到了近代，競業(yè)禁止已擴及公司法中的董事、經(jīng)理、高級管理人員及商業(yè)輔助人制度中，目的在于保護公司和全體股東的利益，限制公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員利用職位之便泄露公司的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，為自己或他人謀取利益，影響公司業(yè)務(wù)。時至今日，隨著社會的發(fā)展，競業(yè)禁止的適用范圍更加廣泛，公司里可能觸及商業(yè)秘密的人，包括高級研究開發(fā)人員、技術(shù)人員、經(jīng)營管理人員、關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人、市場計劃和銷售人員、財會人員、秘書甚至是保安人員都會受此限制。這種競業(yè)禁止具有兩方面特征：一是其效力來源于合同的約定，無約定則無此義務(wù)；二是它的約束力延續(xù)到雇員離職之后，是防止雇員離職后泄露企業(yè)商業(yè)秘密的有效方式。

    （一）競業(yè)禁止的定義

    對于“競業(yè)禁止”，不同國家的不同學(xué)者有著不同的定義。一些學(xué)者認為競業(yè)禁止的概念有廣義與狹義之分。而其他一些學(xué)者卻不贊同，認為廣義的競業(yè)禁止不是真正意義上的競業(yè)禁止。[7]現(xiàn)學(xué)界主要有以下三種學(xué)理定義：

    第一種定義認為，競業(yè)禁止指對與權(quán)利人有特定關(guān)系的義務(wù)人的特定競爭行為的禁止。第二種認為它是國外尤其是西方奉行契約自由國家的雇主利用勞動合同條款或勞動合同的形式，禁止本企業(yè)的雇員在其任職期間和離職以后利用雇主所擁有的商業(yè)秘密與本業(yè)務(wù)競爭，從而保護雇主在市場競爭中不因其商業(yè)秘密被泄露而受到損失。第三種則不直接定義競業(yè)禁止，而只分析它的實質(zhì)，即禁止職工在本企業(yè)任職期間和離職后與本企業(yè)業(yè)務(wù)競爭，特別是要禁止職工離職后從業(yè)于或創(chuàng)建與原企業(yè)業(yè)務(wù)范圍相同的企業(yè)。

    在這三種定義中，第一種寬泛但全面地概括了競業(yè)禁止的含義，第二種和第三種則明確表述了競業(yè)禁止與商業(yè)秘密保護之間的關(guān)系。事實上，競業(yè)禁止并不僅僅是為了保護商業(yè)秘密而設(shè)置的制度，競業(yè)禁止與商業(yè)秘密之間存在著緊密的關(guān)系，雇主的商業(yè)秘密權(quán)是競業(yè)禁止關(guān)系中一種主要的應(yīng)保護利益。不過，將商業(yè)秘密作為競業(yè)禁止唯一的應(yīng)保護利益，把競業(yè)禁止等同于“商業(yè)秘密競業(yè)禁止”的觀點是很片面的。筆者贊同第一種定義，即競業(yè)禁止是指對與權(quán)利人有特定關(guān)系的義務(wù)人的特定競爭行為的禁止。它是調(diào)和有特定民事法律關(guān)系當事人之間的利益沖突，特別是雇主經(jīng)濟利益與雇員勞動權(quán)、擇業(yè)權(quán)之間的沖突而產(chǎn)生的一項制度。

    （二）競業(yè)禁止制度的合理性分析

    從經(jīng)濟學(xué)和法律角度分析，筆者認為有兩個理論依據(jù)：代理成本和誠實信用。

    1.從經(jīng)濟學(xué)角度分析

    首先，分析宏觀的社會效率。以社會總利益最大化為前提，資源得到最優(yōu)化配置，一部分人受到的損失理論上將可以在受益人處得到補償，且受益人所得到的利益將大于受損者的損失，雖然這種補償在現(xiàn)實中并不存在。這就是西方經(jīng)濟學(xué)中的“卡爾多－希克斯理論”[②]。該理論認為“倘若在補償受損失者之后，受益者的情況比過去好，那么對社會來說情況就會比過去好。”[8]在對政策、法律進行宏觀價值衡量時，這是經(jīng)常采用的評價工具。競業(yè)禁止制度損害了部分雇員擇業(yè)權(quán)，但同時保護了另一部分社會群體（企業(yè)及依附于企業(yè)生存的雇員）的利益，而且使社會總體利益趨于最大化，總的受益大于部分損失，因此競業(yè)禁止制度的建立以經(jīng)濟學(xué)的角度來說是理性的。

    其次，從微觀層面來看企業(yè)的成本問題。考察企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的運作效率時，通常都要考慮企業(yè)經(jīng)營管理人員和科技人員的“代理成本”因素。[9]作為企業(yè)的管理者、財富創(chuàng)造者和非企業(yè)所有者的管理人員、科技人員等，如果缺乏有效的制約機制，一方面，當雇員履行工作職責時，其可能獲得的利潤不及支出的成本；另一方面，雇員利用企業(yè)的商業(yè)秘密謀取私利時，他可能得到的好處遠大于成本。如此以來，由于人的趨利性，雇員將不再盡忠職守而將熱衷于追求額外收益，于是企業(yè)的收益就小于雇員是企業(yè)所有者時的情況（假設(shè)理性的經(jīng)濟人將專注于為自己牟利）。兩者間的差異被成為“代理成本”。因此，為了最大程度地降低代理成本，提高企業(yè)內(nèi)部運作效率，避免雇員對企業(yè)的損害，設(shè)立競業(yè)禁止制度是完全必要的。

    2.從法律角度分析

    競業(yè)禁止義務(wù)源于誠實信用原則，是維護正常市場秩序的必需。誠實信用原則要求人們在進行民事活動時具有良好的主觀心理狀態(tài)，一切民事法律關(guān)系，應(yīng)依正義衡平的理念加以調(diào)整，從而達成平衡市民社會成員間利益關(guān)系，實現(xiàn)市民社會安全價值的目的。[10]換言之，誠實信用原則要求一切社會成員在進行民事活動時應(yīng)當以誠信、善意的方式行使權(quán)利，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益。

    這一當今民法中的“帝王條款”起源于羅馬法，以1907年《瑞士民法典》“任何人都必須誠實、信用地行使其權(quán)利并履行其義務(wù)”的規(guī)定而確立了現(xiàn)代的完整意義。誠實信用原則體現(xiàn)了資本主義進入壟斷資本主義階段以后，個人本位轉(zhuǎn)向社會本位的法律思想的變化，公權(quán)力介入私權(quán)利領(lǐng)域，修正了“契約自由”主義，旨在維護社會總體公正，實現(xiàn)實質(zhì)正義。

    所謂競業(yè)，即在同一行業(yè)進行競爭。如果競爭依誠實信用原則而為，則不需要禁止；如果競爭者利用他人的信任或來源不正當?shù)膬?yōu)勢，行損人利己之事，破壞正常的社會經(jīng)濟秩序，這種行為必須被制止，甚至給予法律制裁。誠實信用原則的兩大法律功能在于明確權(quán)利義務(wù)并對行使權(quán)利做出限制。競業(yè)禁止的目的也正是如此，對雇主和雇員彼此的權(quán)利義務(wù)予以確定，并約束雇員行使擇業(yè)權(quán)時不至侵害雇主的正當利益。競業(yè)禁止是誠實信用原則在法律適用中的具體例證之一，體現(xiàn)了誠實信用原則的法律調(diào)整功能。

    （三）競業(yè)禁止在國外的理論和實踐

    簽訂競業(yè)禁止協(xié)議是世界上許多國家商業(yè)秘密保護實踐中較通行的做法，然而競業(yè)禁止制度自出現(xiàn)之初即充滿爭議，直至目前其合理性和有效性仍是眾說紛紜，沒有一致意見。

    在英國的法律中沒有有關(guān)商業(yè)秘密的制定法，所謂保護商業(yè)秘密的英國法主要是其判例法。其稱競業(yè)禁止為“交易限制”（restraint of trade），是指雇主與雇員通過協(xié)議約定禁止雇員自己單獨，或者在其他單位從事相同或類似的競爭業(yè)務(wù)或工作。[10]早期英國判例法嚴格禁止簽訂競業(yè)禁止合同，認為其違反公共政策，簽訂者一概認定無效；并且對企圖限制、禁止進而控制競爭者甚至判處徒刑，予以嚴懲。直至近代方有所變化，但仍嚴加限制，原則上認定協(xié)議無效，除非其所限制的活動、范圍以及持續(xù)的期間為保護被競爭者的利益所必需，也就是說競業(yè)禁止協(xié)議合法的條件有三：一是存在合法且大于犧牲的利益；二是協(xié)議所限制競爭的范圍應(yīng)當合理；三是不妨礙公眾利益。基于此，英國法院認為雇主的商業(yè)秘密可以通過限制協(xié)議進行保護。但在如何確保商業(yè)秘密所涉及的個人利益與社會公眾利益協(xié)調(diào)一致的問題上，英國法院認為商業(yè)秘密的界定是至關(guān)重要的，并認為法院要根據(jù)所有有關(guān)競爭的公共政策對此予以審慎地權(quán)衡。

    美國系聯(lián)邦制國家，有關(guān)競業(yè)禁止的事項屬于各州權(quán)屬范圍，沒有統(tǒng)一的聯(lián)邦法律，而各州規(guī)定迥異。如加利福尼亞州、科羅拉多州等州均明確否定競業(yè)禁止合同的效力。對競業(yè)禁止制度持否定態(tài)度者主要基于以下考慮：首先，競業(yè)禁止剝奪雇員的勞動權(quán)和擇業(yè)權(quán)，與“天賦人權(quán)”、“自由”等基本理念相悖。其次，競業(yè)禁止違反自由貿(mào)易原則、阻礙人才流動、易形成壟斷，不利于經(jīng)濟發(fā)展。再次，競業(yè)禁止將造成社會生產(chǎn)力減少或相對減少。因受競業(yè)禁止協(xié)議的束縛，雇員不能將其技能充分用于擅長的領(lǐng)域，人才資源這一市場要素不能有效發(fā)揮效用，不僅不能人盡其才，而且將對整個社會造成損失，抑制社會生產(chǎn)力的應(yīng)有發(fā)展。此外，競業(yè)禁止還將妨礙科學(xué)技術(shù)進步。在步入知識經(jīng)濟時代的今天，人才以及信息的自由流動，極大地促進了科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新、傳播和應(yīng)用，這在IT 等高科技行業(yè)體現(xiàn)得尤為突出。“信息的公開及自由傳播既是民主政治的一種象征，也是促進科技和經(jīng)濟發(fā)展的一種前提�！盵11]競業(yè)禁止阻礙了人才特別是知識創(chuàng)新能力強的人才流動，對社會整體而言，將阻礙科學(xué)技術(shù)發(fā)展的步伐。而對競業(yè)禁止持肯定態(tài)度的學(xué)者則認為，競業(yè)禁止從另一角度增加了競爭力，減少了非誠實手段使用他人商業(yè)秘密的不正當競爭行為，有益于雇主和整個社會經(jīng)濟秩序，并有利于節(jié)約商業(yè)秘密的保護成本，降低社會成本。從美國的立法和判例來看，其對離職后的競業(yè)禁止原則上持肯定態(tài)度，但在實際操作中十分謹慎，目的在于防止雇員遭受的不利超過雇主的需要而可能給公眾造成損害。例如美國的《合同法重述(第二次)》對合同中涉及的競業(yè)禁止做出了規(guī)定。第188條規(guī)定：“1.允諾限制競爭，即設(shè)置一種附屬于有效的交易或者關(guān)系的限制，如果屬于下列情形之一，就是不合理的交易限制：（1）該限制超出了保護受允諾人合法利益的范圍。（2）允諾人遭受的不利超過了受允諾人的需要，可能損害公眾。2.設(shè)置附屬于有效交易限制或者關(guān)系的限制的承諾，包括下列情形：（1）一個營業(yè)的銷售者向購買者允諾不以損害所銷售的原營業(yè)價值的方式進行競爭。（2）雇員或者其他代理人允諾不與其雇主或者其他本人進行競爭。（3）合伙人允諾不與合伙人進行競爭�！痹诿绹�的判例中，競業(yè)禁止協(xié)議只有在所限制的期限和范圍合理時才被允許，如果限制的范圍過寬，就會因違反公共政策或者反托拉斯法而被認定為無效。在認定協(xié)議的限制是否過寬時，法院特別受雇員的狀況的影響。例如在Milwaukee Linen supply Co V. Ring一案中，競業(yè)禁止協(xié)議所限制的雇員是一個文化程度不高，就業(yè)不容易的雇員。該協(xié)議限制了其就業(yè)機會，法院認定其無效。

    競業(yè)禁止除靠判例法加以確定外，一些國家還把該項制度通過立法直接規(guī)定。例如《瑞士勞動合同法》第34條a款規(guī)定：“雇員必須忠實地維護雇主的正當利益；雇員接受與雇主競爭的第三人的報酬而為其服務(wù)，在服務(wù)期間使用原企業(yè)獲得的商業(yè)秘密或泄露之，都屬于禁止之列�！薄兑獯罄�民法典》第2105條規(guī)定“提供勞動者不得為自己或第三人的利益從事與企業(yè)主競爭，亦不得泄露涉及企業(yè)管理或生產(chǎn)方法的信息，不得以使企業(yè)蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息�！�

   （四）我國法律中競業(yè)禁止制度的相關(guān)規(guī)定

    1.我國法律中的相關(guān)規(guī)定主要有：（1）《公司法》第一百四十九條第五款規(guī)定：“董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)�！保�2）《保險法》第一百二十九條規(guī)定：“個人保險代理人在代為辦理人壽保險業(yè)務(wù)時，不得同時接受兩個以上保險人的委托�！保�3）《個人獨自企業(yè)法》第二十條第六款規(guī)定：“投資人委托或者聘用的管理個人獨自企業(yè)事務(wù)的人員不得未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)�！保�4）《商業(yè)銀行法》第五十二條第四款規(guī)定：“商業(yè)銀行的工作人員不得在其他經(jīng)濟組織兼職�！保�5）《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第二十八條第二款規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位可以與參加科技成果轉(zhuǎn)化的人員簽訂在職期間或者離休、離職、退休后一定期限內(nèi)保守本單位技術(shù)秘密的協(xié)議；有關(guān)人員不得違反協(xié)議約定，泄露本單位的技術(shù)秘密和從事與原單位相同的科技成果轉(zhuǎn)化活動�！�

    2. 地方法規(guī)中的代表性規(guī)定：（1）《廣東省技術(shù)秘密保護條例》此條例率先在省級地方立法中規(guī)定單位可以與知悉技術(shù)秘密的有關(guān)人員簽訂競業(yè)限制協(xié)議。該條例規(guī)定，競業(yè)限制是指單位與知悉技術(shù)秘密的人員約定在解除勞動關(guān)系后一定時間內(nèi)，被競業(yè)限制人員不得在生產(chǎn)同一種核心技術(shù)產(chǎn)品且有競爭關(guān)系的其他單位任職，或者自己從事與原單位有競爭關(guān)系的同一種核心技術(shù)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營。（2）《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》和《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》在我國地方法規(guī)中首先建立競業(yè)禁止制度。兩條例規(guī)定的競業(yè)禁止，是指企業(yè)可以與員工約定該員工在離開該企業(yè)的一定時間內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品且具有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職或者自己從事同一產(chǎn)品生長經(jīng)營。同時兩條例均規(guī)定了競業(yè)禁止的補償費，規(guī)定企業(yè)違反競業(yè)禁止協(xié)議，不支付或無正當理由拖欠支付補償費的，競業(yè)禁止協(xié)議自動終止。企業(yè)依法合并、分立或終止時，競業(yè)禁止協(xié)議由變更后的當事人承擔或分別承擔。

    3.部門規(guī)章中所涉及的此類規(guī)定：（1）《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定：“……用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償�！保�2）國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定：單位可以在合同中與有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員約定競業(yè)禁止條款，但應(yīng)當支付一定數(shù)額的補償費。負有競業(yè)禁止義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業(yè)禁止條款，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)禁止條款自行終止。競業(yè)禁止的期限最長不得超過3年。（3）國家建材局科技司《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定》第5條規(guī)定:承擔項目(專題)的主要研究人員，在攻關(guān)研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭職或調(diào)離的人員，在離開原單位一年之內(nèi)不得從事與攻關(guān)內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)工作。

    上述相關(guān)法律法規(guī)由于其規(guī)范的領(lǐng)域局限和本身地位的限制，適用范圍有限。因此，在我國競業(yè)禁止協(xié)議對雇員的禁業(yè)限制必須合理，不應(yīng)不正當?shù)匚：�雇員的勞動權(quán)、擇業(yè)權(quán)或損害公共利益。

    四. 完善我國人才流動中商業(yè)秘密保護的建議

    （一）我國人才流動中商業(yè)秘密保護的缺陷

    近年來，國家加大了對商業(yè)秘密的保護力度，建立了通過《合同法》、《勞動法》、《公司法》、《反不正當競爭法》、《刑法》等法律進行綜合保護的體系。但商業(yè)秘密的保護體系仍然存在很多不足之處，其中最主要的有以下兩點：

    1.缺乏全國統(tǒng)一立法。我國現(xiàn)在有關(guān)商業(yè)秘密保護的立法散見于各種不同的法律法規(guī)中，由于這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點上都各不相同，因此，很難保證其內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系的完整性。

    2.規(guī)范過于原則，可操作性不強。有關(guān)競業(yè)禁止的法律法規(guī)都只做了一些原則性、一般性的規(guī)定，未對競業(yè)禁止協(xié)議的適用主體、適用領(lǐng)域、地域、期限、補償費等做出較為明確、具體的規(guī)定，實踐中缺乏可操作性。

    所以，有學(xué)者做出了這樣的評價：“現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護還存在商業(yè)秘密的概念模糊，構(gòu)成條件不夠明確；保護分散，不夠全面系統(tǒng)；原則性規(guī)定過多，規(guī)范不夠細密，操作性不強等問題。”[12]故人才流動中的商業(yè)秘密保護仍有很大的改進空間。

    （二）完善人才流動中商業(yè)秘密保護的建議

    1.制定一部專門的《商業(yè)秘密保護法》

    我國現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護法律體系雖然呈現(xiàn)出以《反不正當競爭法》為主，相關(guān)法律法規(guī)共同調(diào)整的局面，但是仍然存在著一系列的不足和缺陷，無法適應(yīng)日益發(fā)展的市場經(jīng)濟和日益激烈的市場競爭，無法解決由此引發(fā)的法律問題和利益沖突。因此，制定一部單行的《商業(yè)秘密保護法》對有關(guān)商業(yè)秘密保護方面的問題進行全面、統(tǒng)一和較為具體的規(guī)定，能夠解決現(xiàn)有對商業(yè)秘密概念、權(quán)屬、適用對象、制裁措施以及賠償標準等方面的爭議和不足，同時也有利于人們對商業(yè)秘密保護問題的全面了解和法官在審理商業(yè)秘密案件中對法律的適用。

    2.法律應(yīng)對中介機構(gòu)特別是獵頭公司的行為加以規(guī)范

    我國現(xiàn)在缺乏專門規(guī)范中介機構(gòu)特別是獵頭公司行為的法律，相關(guān)競業(yè)禁止的法律也不完善，致使其挖走單位高級管理和技術(shù)人才、侵犯他人商業(yè)秘密的現(xiàn)象十分突出。獵頭 (Head Hunting)公司最早誕生于二戰(zhàn)后的美國，因為其挖掘高級人才的強大功能而倍受青睞，很快風(fēng)靡全球。隨著中國市場經(jīng)濟體制的建立，獵頭公司在這片土地上迅速發(fā)展起來。獵頭公司不僅挖人，更重要的是挖技術(shù)，挖商業(yè)秘密，這是與用人單位心照不宣的默契。而獵頭公司的行為通常并非我國《反不正當競爭法》所規(guī)定的獲取、披露、使用以及允許他人使用他人商業(yè)秘密的直接侵權(quán)行為，而是屬于為這些用人單位的直接侵權(quán)行為提供幫助、創(chuàng)造條件的行為，是間接侵權(quán)行為的典型表現(xiàn)形式。我國商業(yè)秘密保護的有關(guān)立法應(yīng)當明確將此類行為列為打擊對象。

    3.商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中采取舉證責任倒置

    所謂舉證責任倒置，是指“在特殊類型的訴訟中將本屬于原告承擔的舉證責任轉(zhuǎn)由被告承擔�！盵13] 由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的復(fù)雜性和隱蔽性特點，決定了在人才流動中引起的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”的原則極不利于原告。原告很難舉證說明被告取得該商業(yè)秘密的途徑不合法，而被告舉證證明自己的獲取途徑是否合法則相對容易，因而筆者認為舉證責任倒置更為合理。

    4.規(guī)定彈性條款，賦子法官自由裁量權(quán)

    E. 博登海默指出：“由于立法是一般性和指向未來的，所以一項成文法規(guī)可能會不足以解決一起已經(jīng)發(fā)生利益沖突的具體案件。”[14]法律規(guī)定或者依當事人的約定往往無法涵蓋瞬息萬變的現(xiàn)實情況。而且競業(yè)禁止制度涉及到多種權(quán)利和利益沖突，其中的價值判斷會由于個案的具體情況不同而有所不同。所以，在立法中要規(guī)定彈性條款，賦予法官自由裁量權(quán)是很有必要的。

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[14]博登海默.法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.401.

    注釋：

[①]在法典法系中，基本的法律規(guī)范是用具有高度概括的概念來表達的。這些概念既是社會生活中具體法律現(xiàn)象的抽象，也是法律秩序中法律價值的載體和法律目的的代表。同時，概念也是聯(lián)結(jié)整個體系結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)法律規(guī)范整合的媒介和紐帶。所以，在法律運行過程中，規(guī)范地理解、解釋和應(yīng)用，都必須借助概念，甚至依靠概念。這種以概念為中心的法律思維方法，就是所謂的概念法學(xué)。

[②]卡爾多－�？怂估碚�,是指在公共投資項目引發(fā)經(jīng)濟社會資源配置發(fā)生變動時，如果因此而受益的受益者的受益總量足以彌補因此而受損的受損者的受損總量而有余，就可以認為總體的社會福利得到了改善。該理論可以比較好地運用于公共投資項目的成本、收益之評估活動。

作者： 李泓燕  作者單位：重慶市榮昌縣人民法院