隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關(guān)系發(fā)生了巨大的變化，出現(xiàn)一些新型的勞動關(guān)系，如非全日制用工、勞務(wù)派遣工、家庭用工、個人用工等等。

　　這些用工形式不都是要受勞動合同法調(diào)整的!

　　依法確認(rèn)勞動法律關(guān)系，是勞動合同法維護(hù)勞動者權(quán)益的關(guān)鍵。

　　第一、勞動法律關(guān)系要體現(xiàn)國家法律意志

　　市場經(jīng)濟(jì)制度中，法律制度，特別是勞動法律制度已經(jīng)不僅僅是勞動關(guān)系運行的客觀條件或者說勞動關(guān)系運行的制度環(huán)境;實際上，國家意志已經(jīng)明確而具體地介入到勞動關(guān)系之中了。

　　在這種條件下，勞動關(guān)系的性質(zhì)受到法律確認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)時，勞動關(guān)系也就不完全取決于雇主與雇員雙方的意志。勞動關(guān)系經(jīng)勞動法律規(guī)范、調(diào)整和保護(hù)后，即轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧臃�律關(guān)系，雇主和雇員雙方有明確的權(quán)利義務(wù)。這種受到國家法律規(guī)范、調(diào)整和保護(hù)的雇主與雇員之間以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的勞動關(guān)系即為勞動法律關(guān)系，他與勞動關(guān)系的最主要的區(qū)別在于勞動法律關(guān)系體現(xiàn)了國家意義。

　　例1：

　　某證券有限責(zé)任公司投資理財服務(wù)中心有20多名職工，公司為職工配置工號。工作期間，公司一直不給投資理財服務(wù)中心任職人員簽定勞動合同，也不給繳納社會保險。

　　直到2009年了，營業(yè)部要求投資理財服務(wù)中心任職人員簽訂一份不允許填寫日期的所謂臨時勞動合同，有的公司強(qiáng)迫職工填寫的是非全日制用工合同，而且要求一式兩份的合同全部交由營業(yè)部保管，不給勞動者本人。為此遭到職工的拒絕。 最后都被迫交出了辦公桌、椅以及文件柜鑰匙，不允許上班，也不給辦理正常的離職手續(xù)。

　　職工在無奈的情形下向勞動仲裁委員會提出仲裁，要求解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、不簽訂勞動合同的雙倍工資差額以及補(bǔ)繳社會保險等申訴請求。證券公司則聲稱這些職工與公司不屬于勞動關(guān)系，不應(yīng)按勞動法相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

　　本律師作為職工一方的代理人，對于證券公司聲稱這些職工是“正式在編職工”以外的自然人，“是以獨立身份為公司招攬客戶的證券經(jīng)紀(jì)人，不應(yīng)該享受勞動法的勞動關(guān)系待遇”的說法給予了駁斥。

　　《證券經(jīng)紀(jì)人管理暫行條例》明確界定了證券經(jīng)紀(jì)人的身份。事實上，證券有限責(zé)任公司在招聘為其招攬客戶的市場部員工時都以“客戶經(jīng)理”“投資顧問”為名，工作性質(zhì)為：全職，口頭承諾試用期過后訂立勞動合同及繳納社會保險。在管理上，一、有嚴(yán)格的上下班時間和考勤制度，遲到、早退、請假等均扣減相應(yīng)的工資，每天上班由公司安排到指定的區(qū)域以證券有限責(zé)任公司名義從事客戶招攬和客戶服務(wù)工作，下班前需要將全天工作情況寫成工作日志報市場部經(jīng)理審批;二、有工作業(yè)績考核，若不能完成公司下達(dá)的工作任務(wù)則按相應(yīng)比例扣除工資;三、在工資發(fā)放上有底薪、傭金提成構(gòu)成，并且按照國家工資納稅標(biāo)準(zhǔn)繳納相應(yīng)的個人所得稅納稅。以上所列事實均經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會調(diào)查核實，所列事實要件均構(gòu)成事實勞動關(guān)系的主要條件，證券有限責(zé)任公司理應(yīng)承認(rèn)事實勞動關(guān)系存在，并承擔(dān)未簽勞動合同所應(yīng)支付的雙倍差額以及解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　例2：

　　A單位在網(wǎng)上發(fā)布“招聘信息”，為“歐盟項目組”招聘高級媒體專家，宋女士是北京戶籍、人才中心存檔、處于待業(yè)狀態(tài)的留學(xué)回國無業(yè)人員，沒有與任何單位有用工以及兼職關(guān)系。

　　A單位與宋女士之間簽訂了一份派遣到歐盟項目組的“顧問合同”。雙方?jīng)]有使用勞動合同格式文本，而是模仿外國雇傭合同的模式簽訂了《顧問合同》其中包括競業(yè)限制、崗位要求、工作內(nèi)容、工作時間、勞動報酬等內(nèi)容。招聘、解聘、派遣都通過“A單位”來完成。

　　宋女士與A單位的關(guān)系，是屬于勞動合同法調(diào)整的勞動法律關(guān)系，因此在宋女士因為被解聘提起勞動仲裁時，仲裁委員會依法認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，拖欠工資應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　但是在用人單位不服裁決提出起訴后，一、二審法院卻推翻了仲裁關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定，認(rèn)為A單位與宋女士之間是“勞務(wù)關(guān)系”。

　　某一、二審法院的理由是，在A單位與宋女士簽訂的《顧問合同》中，1、約定宋女士自己繳納社會保險，2、約定雙方在一份獨立的合作合同框架內(nèi)建立合同關(guān)系。宋女士是在沒有任何授權(quán)和隸屬關(guān)系的前提下履行宋某的工作。約定專家將在沒有任何授權(quán)和隸屬關(guān)系的前提下履行工作，因此，有關(guān)勞動合同的中國法律不適用于本合同，故雙方之間并非存在財產(chǎn)和人身隸屬關(guān)系的勞動關(guān)系。

　　雖然是這樣約定，但是宋女士每天在“歐盟項目組”工作，還必須用規(guī)定的表格寫一份工作進(jìn)度表，證明完成的工作任務(wù)量，每周要匯總一次做出工作報告，每個月再集中本月的工作量，上報給A 單位，作為A單位“向歐盟項目組索要報酬的依據(jù)”。

　　如果宋女士少工作一天，自己少得到報酬，A單位也沒有收入。

　　上述事實不能否認(rèn)宋女士是A單位的成員之一，不能否認(rèn)直接接受其管理。工作匯報和時間表都可以說明宋女士作為其員工，受其管理制度的制約，并按規(guī)定完成任務(wù)。這是用人單位對員工進(jìn)行管理的一種方式。

　　勞動法律關(guān)系要體現(xiàn)國家法律意志，其中用人單位應(yīng)該為職工繳納社會保險是企業(yè)的法定義務(wù)，是用國家強(qiáng)制力做保障的，不能以“約定”職工自己繳納社會保險來對抗國家社會保障條例的執(zhí)行，同時又以此來對抗勞動關(guān)系的事實。

　　國家法律意志與某單位的或者某個人理解的偏差，不能對抗國家社會保障立法的強(qiáng)制力。

　　第二、勞動法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)

　　勞動法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利義務(wù)為紐帶而形成的社會關(guān)系，運用勞動法的各種調(diào)整方式將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系，是勞動法對勞動關(guān)系的第一次調(diào)整，雇員與雇主按照法律規(guī)范分別享有一定的權(quán)利、承擔(dān)一定的義務(wù)，從而使雇主與雇員之間的行為與要求具有法律意義。

　　勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行區(qū)分以后，當(dāng)勞動關(guān)系被法律確認(rèn)以后，勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系后，于是在勞動合同法運行中出現(xiàn)障礙，如違約行為，侵權(quán)行為出現(xiàn)，則勞動合同法將對勞動法律關(guān)系繼續(xù)進(jìn)行調(diào)整，這是勞動法的第二次調(diào)整，其目的在于消除勞動法律關(guān)系運行的障礙，使其順利運行。

　　通過上述案例，只有確定了勞動法律關(guān)系這個大前提，那么職工的權(quán)利與義務(wù)才能夠得以實現(xiàn)。職工在仲裁階段要求的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未簽訂勞動合同的雙倍工資差額等權(quán)益才會得到支持，否則不依法確認(rèn)勞動關(guān)系，職工想要維護(hù)自己的權(quán)益，是沒有法律依據(jù)和保障的。

　　如果不能確認(rèn)用人單位與職工之間是勞動法律關(guān)系，職工的相關(guān)利益是不能得到保障的。例如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會保險的繳納都將因為是勞務(wù)關(guān)系而被剝奪這些權(quán)利。

　　合同約定不能掩蓋勞動關(guān)系的事實，如同就業(yè)協(xié)議不是證明勞動關(guān)系的憑證一樣，不能替代勞動合同。在幫助高校畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議的時候，發(fā)現(xiàn)不少職場新人已陸續(xù)和用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議。在簽約高峰之際，我們一再向就業(yè)者發(fā)出提醒：就業(yè)協(xié)議不是證明勞動關(guān)系的憑證，不能替代勞動合同。

　　由于一些單位和求職者對就業(yè)協(xié)議和勞動合同的認(rèn)知比較模糊，造成雙方在簽約階段出現(xiàn)不規(guī)范操作。有的用人單位以“簽過就業(yè)協(xié)議就行”為由，逃避簽訂勞動合同，侵犯了勞動者的諸多權(quán)益。

　　在明確勞動關(guān)系之后，勞動者應(yīng)注意及時與單位簽訂勞動合同，將協(xié)議中約定的報酬、合同期、福利待遇等寫入勞動合同，以防落入某些不規(guī)范企業(yè)設(shè)下的侵權(quán)陷阱;雙方未訂立勞動合同的，勞動者的“跳槽”行為將不受用人單位約束。

　　《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》 (勞社部發(fā) [2005]12號)，符合以下三個要件的，勞動關(guān)系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。而勞務(wù)關(guān)系的雙方?jīng)]有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)。

　　因此，盡管A單位同意宋女士的合同中 “專家沒有任何授權(quán)或隸屬關(guān)系的前提下履行工作，有關(guān)勞動合同的中國法律不適用于本合同”的條款，依法應(yīng)為無效條款。

　　雖然約定社會保險由張女士自理，但筆者認(rèn)為，A單位作為有用人單位資質(zhì)的企業(yè)，在員工同意自己繳納的前提下免除自己的義務(wù)，本來就面臨著法律風(fēng)險。某一審法院認(rèn)為用人單位不承擔(dān)社會保險費繳納義務(wù)的就不是勞動關(guān)系，拿著用人單位的“不是”理講，如此下去，用人單位如果普遍與勞動者約定社會保險的繳納，從而改勞動關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系，剝奪法律賦予勞動者的權(quán)利，勞動者的合法權(quán)利將無法得到維護(hù)，國家法律將成為一紙空文，而越顯蒼白。

　　約定、尤其是用人單位作為強(qiáng)勢的單方面的約定或者規(guī)章制度的制定，

　　絕對不能替代法律規(guī)定，不符合法律規(guī)范的約定，一定要堅決取締。

　　否則，五花八門的規(guī)定、約定會直接扼殺勞動者的利益，會直接將法律法規(guī)置之度外。

　　為了維護(hù)宋女士以及證券公司等等職工的合法權(quán)益，我們應(yīng)該大聲疾呼必須重新理解和認(rèn)識什么是勞動法律關(guān)系。在審判實踐中，盡可能糾正不正確的認(rèn)識，縮小執(zhí)法部門的偏頗而加大對勞動者權(quán)益的維護(hù)。