在山東某公司訴韓國某公司、第三人天津某公司代理及許可合同糾紛案中，涉案當(dāng)事人通過協(xié)議約定：“本協(xié)議應(yīng)當(dāng)受中國法律管轄并根據(jù)中國法律解釋。由本協(xié)議產(chǎn)生或與本協(xié)議相關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)在新加坡最終解決，且所有由本協(xié)議產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)接受新加坡的司法管轄�！�

  我國民事訴訟法第二百四十二條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定�！睂�(duì)于該條關(guān)于“可以用書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄”的規(guī)定如何理解，有不同的認(rèn)識(shí)。一種意見認(rèn)為，涉外合同當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院時(shí)，只能選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，否則，該法院選擇協(xié)議即無效。另一種意見認(rèn)為，立法條文使用的是“可以”而非“必須”或“應(yīng)當(dāng)”，因此，當(dāng)事人既可以選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，也可以選擇與爭(zhēng)議并無實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院；同時(shí)，當(dāng)事人既可以采取書面協(xié)議形式，也可以采取可以證實(shí)的口頭協(xié)議等其他形式。

  筆者不贊同上述兩種非此即彼的意見，而認(rèn)為應(yīng)從文本解釋和比較法角度具體分析。

  一、民事訴訟法第二百四十二條的文義解釋和效力解釋

  按文義解釋，民事訴訟法第二百四十二條可簡(jiǎn)化為當(dāng)事人可以選擇法院管轄，并對(duì)選擇作了四方面的限制：一是選擇的范圍限于涉外合同或涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛；二是選擇法院管轄的協(xié)議用書面形式訂立；三是選擇管轄的法院與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系且只限于一審法院；四是選擇中國法院管轄的，不得違反中國關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。也就是說，在立法文義上，只要有違反上述四種限制情形之一的，該選擇法院協(xié)議即無效。這屬于最嚴(yán)格的解釋。按效力解釋，對(duì)于上述四方面的限制應(yīng)重新考慮各自在效力上的差異。限制“一”和限制“四”屬于強(qiáng)行性規(guī)定，即足以影響選擇法院協(xié)議的實(shí)際效力，但限制“二”和限制“三”不屬于強(qiáng)行性規(guī)定，如有違反不足以影響選擇法院協(xié)議的實(shí)際效力。

  1．協(xié)議管轄的性質(zhì)主要體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治。從涉外案件管轄的幾種類型來看，民事訴訟法第二百四十一條屬于牽連管轄，第二百四十二條屬于協(xié)議管轄，第二百四十三條屬于應(yīng)訴管轄，第二百四十四條屬于專屬管轄，特別管轄、專屬管轄和應(yīng)訴管轄均屬于法院確定管轄（前兩者屬于法定管轄，后者屬于酌定管轄），而協(xié)議管轄屬于當(dāng)事人選擇管轄。也就是說，其他三種類型管轄各有法定或酌定情形，但是協(xié)議管轄（只要屬于“可以選擇”的案件范圍）最看重的是當(dāng)事人之間的意思表示，而非意思表示的形式（即使選擇形式有缺陷也不影響），也非意思表示的內(nèi)容（只要作出可確定的選擇）。

  2．“與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”標(biāo)準(zhǔn)的理解。對(duì)照國內(nèi)案件的協(xié)議管轄，民事訴訟法第二十五條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定�！币簿褪钦f，國內(nèi)案件的協(xié)議管轄在“實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”方面有明確的限定。但是，第二百四十二條并沒有明確限定，故不能套用國內(nèi)案件協(xié)議管轄的規(guī)定，將第二百四十二條的“實(shí)際聯(lián)系”限于“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地”。在涉外案件中，如果作此理解，選擇法院協(xié)議有何意義？上述五種管轄連結(jié)點(diǎn)不是屬于一般管轄，就是屬于牽連管轄，沒有選擇法院協(xié)議照樣可以法定管轄，何必花大力氣審查選擇法院協(xié)議的有效性和確定性。因此，以“事實(shí)聯(lián)系說”來界定“實(shí)際聯(lián)系”不可取。

  從“法律聯(lián)系說”考之，有三種情形：一是選擇第三國法院并選擇第三國法律，可以認(rèn)定有“實(shí)際聯(lián)系”；二是僅選擇第三國法院，從目前剔除或淡化“實(shí)際聯(lián)系”的發(fā)展趨勢(shì)看，也可以認(rèn)定有效；三是僅選擇第三國法律，單方因此選擇第三國法院起訴（假設(shè)沒有其他法定或酌定管轄因素），則不宜認(rèn)定有效。準(zhǔn)據(jù)法的選擇與司法管轄的選擇可以分離且是兩碼事。

  二、海牙2005年協(xié)議選擇法院公約的做法

  中國全程參與了2005年海牙協(xié)議選擇法院公約的談判，雖未簽署（至今歐盟和美國簽署、墨西哥加入），但該公約的做法可資參考。

  1．海牙公約第一章“適用范圍”界定了排他性選擇法院協(xié)議（第3條）。所謂排他性選擇法院協(xié)議，是指雙方或多方當(dāng)事人排他地指定某一締約國法院或者某一締約國的一個(gè)或多個(gè)特定法院處理因某一特定法律關(guān)系而產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議。除非當(dāng)事人明確地作出相反表示，其選擇法院的協(xié)議都被視為是排他的。排他性選擇法院協(xié)議必須以書面或其他可以證明的形式訂立。作為合同一部分的排他性選擇法院協(xié)議獨(dú)立于其他合同條款，其效力不因合同無效而受到質(zhì)疑。這主要說明兩點(diǎn)：一是只要協(xié)議選擇法院是確定的，則該被選擇的法院即是管轄案件的唯一法院，具有排他性；二是選擇法院的協(xié)議可以是書面的，也可以是非書面的。

  2．海牙公約第二章“管轄權(quán)”提出了以下三條基本原則：一是當(dāng)事人在協(xié)議中指定了解決爭(zhēng)議的法院有受理案件的管轄權(quán)（第5條第1款）；二是根據(jù)第5條第1款有管轄權(quán)的法院不得基于爭(zhēng)議應(yīng)由其他法院管轄為由拒絕行使管轄權(quán)（第5條第2款）；三是如果協(xié)議中存在指定法院，非由當(dāng)事人選擇的法院沒有管轄權(quán)，該法院必須拒絕受理該案件（第6條）。這說明兩點(diǎn)：一是協(xié)議選擇法院沒有“實(shí)際聯(lián)系”的要求，更注重當(dāng)事人意思；二是選擇法院協(xié)議的效力，對(duì)被選擇法院來說不得拒絕，對(duì)未被選擇法院來說不得受理。

  三、本案協(xié)議選擇外國法院條款的理解

  我國1982年民事訴訟法（試行）沒有規(guī)定涉外案件管轄權(quán)，1991年民事訴訟法（第二百四十四條）規(guī)定了涉外案件管轄權(quán)（包括協(xié)議管轄），并被2007年民事訴訟法（第二百四十二條）沿用。從1991年涉外案件協(xié)議管轄條款的立法背景來看，對(duì)之嚴(yán)加限制，主要是防止當(dāng)事人任意選擇法院，避免訴訟地點(diǎn)不確定。但從實(shí)際來看，司法管轄權(quán)的行使誠屬國家主權(quán)的一部分，而當(dāng)事人選擇法院則是當(dāng)事人意思自治的范疇。除了法定和酌定管轄外，協(xié)議管轄?wèi)?yīng)由當(dāng)事人做主，至于案件判決能否執(zhí)行，則是當(dāng)事人協(xié)議選擇應(yīng)承受的后果。

  結(jié)合案情，該協(xié)議約定三方面：一是合同及合同解釋的準(zhǔn)據(jù)法（中國法律）；二是解決爭(zhēng)議的方式，明確為司法解決；三是解決爭(zhēng)議的地點(diǎn)和法域——新加坡法院�！耙弧笔菂f(xié)議選擇法律條款（解決合同當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法），“二”、“三”是協(xié)議選擇法院條款。兩者可以分離，且可以不同法域。中國法院對(duì)這種案件如果按照中國法律對(duì)于民事訴訟法第二百四十二條的嚴(yán)格解釋，必然會(huì)得出當(dāng)事人之間的選擇法院協(xié)議無效的簡(jiǎn)單結(jié)論。表面上看似維護(hù)了中國的司法主權(quán)，保護(hù)了中國當(dāng)事人，但實(shí)際上，否定了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的意思，也否定了被選擇法院的管轄，最終判決還需要被執(zhí)行人所在地或其財(cái)產(chǎn)所在地國家法院的承認(rèn)與執(zhí)行，其中包括間接司法管轄權(quán)的審查。

  原告山東某公司無論是基于一般管轄還是牽連管轄在中國法域起訴，對(duì)于被告韓國某公司來說都是構(gòu)成對(duì)協(xié)議約定的違反。而該選擇法院協(xié)議約定是否有效，存在一個(gè)準(zhǔn)據(jù)法判斷的問題（該協(xié)議本身只確定了當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法，而沒有確定選擇法院協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法），未必一定按照中國法律判斷。從法理而言，由當(dāng)事人選擇的法院所在法域的法律去判斷該協(xié)議是否有效，是最適當(dāng)?shù)�。也就是說，中國法院首先不應(yīng)受理此案，應(yīng)由當(dāng)事人按照約定去新加坡法院起訴。由新加坡法院根據(jù)新加坡法律判斷該選擇法院協(xié)議是否有效。如果認(rèn)定有效，即由新加坡法院管轄，中國應(yīng)尊重新加坡的司法管轄；如認(rèn)定無效，而中國方面有一般管轄或牽連管轄或默示管轄的連結(jié)根據(jù)的，或者當(dāng)事人重新達(dá)成協(xié)議選擇中國法院的，則中國法院可以管轄。

  （作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院）