引子：

　　工傷職工因他人加害是否可以獲得雙份賠償？工傷職工要求解除與用人單位的勞動關系，一次性領取工傷賠償待遇，用人單位是否應當根據(jù)工傷職工本人在單位的工作年限支付解除勞動關系的經濟補償金？

　　案情：

　　劉某，1984年3月28日生于河南省淅川縣農村，其母親肢體殘疾，喪失勞動能力，劉某兄妹三人，在家中排行老大，由于家境貧困，原本學習成績一直很好的劉某在念了中專后就早早進入了社會，擔負起養(yǎng)家糊口的重任。他于2005年9月8日經河南某文化娛樂公司被介紹到北京市豐臺區(qū)北京某酒店管理有限公司的俱樂部作保安工作，沒有與該酒店管理公司簽訂勞動合同，但是口頭約定了工作崗位和工資待遇。

　　2006年1月16日凌晨2時許李xx在該俱樂部消費后，因服務人員未同意在結帳時簽單，便以俱樂部不給面子為由糾集金xx等6人對俱樂部內部的物品進行打砸。劉某和其他幾名保安人員在制止歹徒打砸單位財物、與歹徒搏斗時，他本人上肢多處被砍傷，酒店在墊付了一萬多元醫(yī)藥費后置之不理。

　　劉某無奈，在傷情穩(wěn)定后于2006年9月7日到北京市豐臺區(qū)勞動和社會保障局申請工傷，但是由于沒有與北京某酒店管理有限公司勞動合同和其他建立勞動關系的證明材料，被勞動局告知需30內補正。

　　經別人介紹9月8日劉某來到北京市農民工法律援助工作站咨詢并請求給予援助。

　　過程：(辦案經驗及技巧)

　　一、幫助積極收集證據(jù)，指導成功申報工傷

　　9月8日工作站人員援助律師接待了劉某，由于劉某年輕加上對相關的法律知識比較欠缺，他本人十分著急，一再詢問他本人這種情況是否屬于工傷，能否申報為工傷、申請工傷需要提供那些材料、最終是否能夠得到賠償?shù)�。可能是為了博得工作站的同情和信任，他又拿出了老家戶口所在地村委會出具的貧困證明及其母親的殘疾證說：“我家在河南貧困山村，父親下崗后打零工，月收入只有500元，母親肢體殘疾，還有一個弟弟和妹妹需要我在外打工掙錢供他們上學，所以你們一定要想想辦法幫幫我”。說完眼淚在眼圈打轉就快掉了下來。援助人員看到他情緒緊張，查看了他帶來的材料后說：“別著急，根據(jù)你講述的案子情況和提供的相關材料，結合國家的《工傷保險條例》是可以認定為工傷的，我們會幫助你和單位聯(lián)系，收集相關證據(jù)材料的，只要工傷申請成功，那么你的各項工傷賠償待遇就能得到保障。”待他情緒穩(wěn)定以后，接待人員指導他填寫了法律援助申請材料，后批準決定為他提供法律援助。當天接待人員特別告訴劉某：“即使沒有勞動合同，如果能找到考勤卡、工資發(fā)放表、證人證言、暫住證或者派出所當時做的筆錄表明與酒店存在勞動關系也可以，并且讓他回去以后注意收集。但是不要把昨天去申請工傷的事情告訴單位，這樣就不會引起單位的注意和設防，利用仍然在單位工作的有利條件暗地收集一些證據(jù)材料。”

　　9月11日劉某來到工作站，這次帶來了很多他自己也不知道是否有用的證據(jù)材料，例如：出租給北京某酒店管理有限公司場地單位的證明、一份印有北京某酒店管理有限公司公章寫著劉某姓名的餐卡、該公司對劉某一次脫崗的罰單和一份豐臺區(qū)刑警支隊的詢問筆錄。援助人員看到這些證據(jù)材料以后非常高興，因為憑借以往類似案件的辦案經驗，這些材料足以證明劉某與北京某酒店管理有限公司存在事實勞動關系。對證據(jù)材料的分析以后，援助人員緊接著就和單位相關負責人電話溝通，首先強調了國家制定《工傷保險條例》的目的和意義在于“對那些因工受到傷害的勞動者權益的保障，減輕用人單位的賠負責任，防止類似案件的勞動者和用人單位發(fā)生激烈爭議，長年累月的仲裁和訴訟，這樣的話不僅影響了單位的聲譽，而且也會消耗單位的人力、財力。況且劉某本人還在單位上班，雙方并沒有解除關系，一旦勞動部門到俱樂部調查，勞動關系肯定是存在的。劉某本人確實是因為保護俱樂部的財產受到身體傷害的，走工傷認定是正當法定程序，是國家倡導的，因此建議單位積極協(xié)助劉某的工傷申請。”單位負責人說因為事先單位沒有為劉某繳納工傷保險，所以就沒有申報。不過對于法律援助人員所說的話，單位會開會討論，認真考慮的。

　　9月14日在仲裁確認勞動關系開庭之前北京某酒店管理有限公司出具了和劉某存在勞動關系證明，并且在工傷認定申請書上加蓋了“情況屬實，我單位同意該職工工傷認定”的公章。就這樣，劉某工傷申報非常順利，9月25日豐臺區(qū)勞動和社會保障局做出工傷認定結論通知書；2007年1月19日豐臺區(qū)勞動和能力鑒定委員會做出的勞動能力鑒定、確認結論通知書，鑒定劉某工傷九級；2007年1月25日向豐臺區(qū)勞動和社會保障局發(fā)放了《工傷證》。

　　二、工傷待遇賠償又起糾紛，巧抓時間申請勞動仲裁

　　工傷證發(fā)放后，劉某來工作站詢問下一步怎么辦。在援助人員的指導下其到豐臺區(qū)社會保險基金管理中心對其工傷保險待遇的一次性傷殘補助金申請核準，2007年3月13日社會保險基金管理中心做出劉某九級傷殘一次性傷殘補助金13123.2元。劉某在援助人員的指導下與單位協(xié)商，要求單位依據(jù)《工傷保險條例》相關規(guī)定一次性支付工傷待遇賠償金并解除勞動關系，但是單位一方認為劉某受傷后單位已經支付了絕大部分的醫(yī)療費用和受傷期間的工資，實際單位本身也是受害者，受傷不是因為單位的原因，應當找加害人賠償，為此拒絕再支付其他的任何傷殘賠償金。援助人員考慮到當時2006年度的北京市在職職工平均工資水平政府部門還沒有發(fā)布，如果按照2005年的標準計算的話勢必會影響劉某的工傷待遇賠償數(shù)額，依照往年的慣例北京市政府部門一般都會在4月中旬左右發(fā)布上一年度的本市在職職工平均工資。所以援助人員建議劉某先別著急申請仲裁，等2006年標準出臺以后再申請仲裁，這樣有利于最大限度實現(xiàn)權益，他同意了。

　　果不出預料，2007年3月27日北京市統(tǒng)計局對外發(fā)布消息稱2006年北京市職工年平均工資為36097元。得知消息以后，援助人員第一時間通知了劉某，4月2日經過溝通，援助人員就劉某工傷待遇賠償問題擬寫申訴書，到豐臺區(qū)勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。4月5日勞動仲裁委向雙方當事人簽發(fā)開庭通知書，通知5月10日上午九點豐臺勞動局開庭。

　　三、庭前溝通，積極準備，兩次庭審得賠償

　　在開庭前的一個多月內，提供法律援助的人員兩次會見了劉某，詳細就申訴書中所列的各項請求所依據(jù)的證據(jù)材料按發(fā)生的先后順序進行排列、審查、核對，并且就他在俱樂部的工作年限，月工資收入，停工留薪期的醫(yī)藥費、生活費、護理費支付情況等逐一進行了詢問、核實。除此之外，由于砍傷劉某的幾個被告人已經由豐臺檢察院在豐臺法院提起了公訴，其審理結果還沒有宣判，所以不會影響到劉某的工傷賠償問題，讓他放心。

　　同時，由于劉某老家戶籍所在地在河南農村，屬于進城的農民工，因此按照《工傷保險條例》第三十五條規(guī)定他可以選擇與單位保留勞動關系，繼續(xù)留在單位工作，按月領取醫(yī)療補助金和就業(yè)補助金；也可以選擇一次性領取工傷賠償待遇，解除與單位的勞動關系，這樣的話案件結束就可以拿到工傷賠償金，以后不再和單位產生勞動爭議糾紛，有利于外地農民工權益保障。

　　援助人員明確告訴劉某：“如果一次性領取工傷賠償待遇，仲裁庭可能會建議通過調解的方式結案，這樣的話如果雙方同意，一般來說工傷職工一方都要做出賠償數(shù)額的讓步，這樣可以最快拿到賠償金，避免單位一方敗訴以后用以拖延的方式長時間的起訴、上訴，對工傷職工的時間、費用和精神也是很大的考驗。就劉某九級傷殘的情況，經過核算但就工傷待遇的賠償數(shù)額除去單位已經支付的停工留薪期待遇外應當在四萬三千元左右，其他住院伙食補助費、傷殘鑒定費和押金及扣發(fā)的工資等在五千元左右，為了不使自己的權益受到大的侵害，又可以最快拿到賠償，援助人員建議劉某接受最低數(shù)額為四萬五千元，他本人表示同意。

　　2007年5月10日案件在豐臺區(qū)勞動爭議仲裁委員會準時開庭。在陳述申訴請求的項目和數(shù)額時，盡管以往所辦理的工傷賠償案件所要求解除勞動關系的經濟補償金都沒有得到支持，但是援助人員還是臨時增加了這一項申訴請求，要求單位支付劉某解除勞動關系工作將近兩年的經濟補償金相當于本人兩個月的工資3200元。仲裁庭在審理過程中，雙方對劉某發(fā)生傷害的時間、地點、原因等基本事實沒有爭議，但是被訴單位代理人一直強調：“劉某工傷期間的醫(yī)療費和工資待遇單位都基本付清，按道理不應當再做出任何的賠償，即使賠償也應當由在押的加害人賠償。同時指出賠償四萬余元數(shù)額太多，代理人做不了主，需要回去向單位負責人商量后回復。于是當天經過調查和質證后，仲裁庭決定給雙方一定的舉證和商談時間，下次開庭時間另行通知。

　　5月24日下午第二次開庭，單位突然改變上次庭審中的陳述意見，堅持認為沒有和劉某解除勞動關系，認為單位保安部經理于2007年2月10日要求劉某填寫的離職手續(xù)辦理表不是單位真實的意思，沒有經過公司法定代表人的同意和授權，因此保安部經理的行為無效，明確表示愿意他繼續(xù)回到單位上班。并提出如果劉某主動提出解除勞動關系的話，工傷糾紛要求單位支付解除勞動關系的經濟補償金沒有法律依據(jù)和相關的判例。援助律師堅持認為：1、劉某工作將近兩年；2、因工負傷；3、依據(jù)《工傷保險條例》可以單方提出解除勞動關系；4、依據(jù)《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》，單位應當支付解除勞動關系的經濟補償金。

　　單位不同意劉某提出的45000元調解數(shù)額。

　　2007年6月11日勞動仲裁委做出裁決：除了支持了各項工傷待遇外，裁定北京東方逸園酒店管理有限公司向劉某支付解除勞動關系的經濟補償金3200元。共計47723.63元

　　由于在5月28日在對幾名被告人的刑事附帶民事判決書中劉某已經得到賠償54962元，因此本案的工傷劉某得到了雙賠償。

　　6月21日劉某兄弟送來一面錦旗，表示感謝！

　　仲裁裁決作出以后，單位一方不服起訴到豐臺區(qū)人民法院，10月31日經過法院開庭審理，單位一方沒有新的抗辯理由和證據(jù)。

　　12月14日法院判決，駁回單位起訴，維持仲裁裁決。

　　法院判決作出以后單位沒有再上訴，待判決書生效以后，2008年1月10日在工作站的幫助下，劉某向豐臺區(qū)人民法院提出強制執(zhí)申請。

　　分析：

　　一、(突破點)：工傷職工解除勞動關系時是否可以得到經濟補償金

　　對于工傷職工與單位解除勞動關系后是否可以獲得經濟補償金的爭議一直以來就沒有停止過，由于沒有明確的法律依據(jù)，很少見到這項請求被支持的相關案例。現(xiàn)階段的主流思想仍然是：不管工傷職工是否解除與用人單位的勞動關系都沒有解除勞動關系的經濟補償金。而本人認為對于工傷職工而言，解除與用人單位的勞動關系，用人單位應否支付經濟補償金不能一概否決，應當區(qū)分情況，區(qū)別對待。

　　對于工傷保險賠付可以分不同的情況，工傷職工可以選擇保留勞動關系按月領取，或者選擇解除勞動關系一次性領取，那么法律就應當考慮不同人群區(qū)分不同情況，對于可以一次性領取工傷保險待遇的工傷職工，用人單位應當支付解除勞動關系的經濟補償金，對于不能一次性領取工傷保險待遇的工傷職工和可以一次性領取但是自己選擇保留與用人單位的勞動關系，按月領取工傷保險待遇的，在勞動關系自動到期后用人單位可以不再支付經濟補償金。

　　(一)、勞動關系存續(xù)期間工傷職工提出一次性解決工傷賠償待遇的應當支付解除勞動關系的經濟補償金

　　《工傷保險條例》第三十四條職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：…….經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系…….。第三十五條職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：…….(二)勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

　　依照《工傷保險條例》中的工傷職工工傷待遇支付相關條文，其中并沒有禁止工傷職工在解除與用人單位的勞動關系時不能得到經濟補償金的規(guī)定。從法律的適用原則來講，一般為“法無明確規(guī)定不禁止，”也可以理解為“法無明文規(guī)定不得為既是默認。”因此法律上講工傷職工在解除勞動關系時可以獲得經濟補償金。

　　依據(jù)《勞動法》第二十四條：“經勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。第二十八條用人單位依據(jù)本法第二十四條……的規(guī)定解除勞動合同的，應當依照國家有關規(guī)定給予經濟補償。”同時勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條：“經勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金