(中國(guó)電子商務(wù)研究中心訊)摘要：國(guó)際電子商務(wù)合同法的重要淵源是指國(guó)際電子商務(wù)合同產(chǎn)生的依據(jù)及其具體的表現(xiàn)形式，包括國(guó)際條約和國(guó)際慣例。《國(guó)際合同使用電子通信公約》和《國(guó)際商會(huì)2004年電子商務(wù)術(shù)語》出臺(tái)后，對(duì)國(guó)際電子商務(wù)合同的規(guī)范起到促進(jìn)作用。
國(guó)際電子商務(wù)所具有的開放性和全球性的特點(diǎn),這些特點(diǎn)對(duì)傳統(tǒng)的國(guó)際貨物買賣合同提出了挑戰(zhàn)，需要制定新的“游戲規(guī)則”來對(duì)國(guó)際電子商務(wù)合同進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)和國(guó)際商會(huì)等國(guó)際組織對(duì)國(guó)際電子商務(wù)合同給予了及時(shí)和必要的關(guān)注，制定了一些條約、慣例和示范法等，基本建立了國(guó)際電子商務(wù)合同的法律制度框架。
一、國(guó)際電子商務(wù)合同法的重要淵源
國(guó)際電子商務(wù)合同法的淵源，是指國(guó)際電子商務(wù)合同產(chǎn)生的依據(jù)及其具體的表現(xiàn)形式。
(一)國(guó)際條約
各國(guó)締結(jié)的有關(guān)國(guó)際商務(wù)電子商務(wù)合同的國(guó)際條約或公約是統(tǒng)一的國(guó)際商法的重要淵源。
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在EDI規(guī)則研究與發(fā)展的基礎(chǔ)上，開展了一系列電子商務(wù)立法活動(dòng)。1996年6月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了貿(mào)易法委員會(huì)起草的《電子商務(wù)示范法》，該法采用了開放性的立法模式，為國(guó)際電子商務(wù)法提供了一個(gè)框架。2001年又通過了《電子簽名示范法》。2005年11月在貿(mào)易法委員會(huì)第三十八屆會(huì)議上審議和通過了《國(guó)際合同使用電子通信公約》(以下稱《公約》)，在第60屆聯(lián)大通過后供各國(guó)簽署。該公約是有關(guān)電子商務(wù)的第一個(gè)專門性公約。
(二)國(guó)際貿(mào)易慣例
關(guān)于電子商務(wù)合同法的慣例有國(guó)際商會(huì)于1997年11月發(fā)布了《國(guó)際數(shù)字簽署商務(wù)通則》，該通則是第一部電子商務(wù)的全球性自律性規(guī)范。1990年和2000年國(guó)際商會(huì)分別兩次對(duì)《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語解釋通則通則》進(jìn)行修訂。2004年國(guó)際商會(huì)又制定了《國(guó)際商會(huì)2004年電子商務(wù)術(shù)語》(以下簡(jiǎn)稱《術(shù)語》)，為當(dāng)事人提供了兩個(gè)易于納入合同中的簡(jiǎn)短條款，以此表明當(dāng)事人商定了一項(xiàng)具有法律約束力的電子商務(wù)合同。
二、《國(guó)際合同使用電子通信公約》主要內(nèi)容
(一)《公約》管轄問題
國(guó)際電子商務(wù)合同于一般電子商務(wù)合同的區(qū)別在于營(yíng)業(yè)地位于不同國(guó)家的當(dāng)事人之間訂立或履行合同�！豆s》規(guī)定，有關(guān)使用電子通信的國(guó)際合同適用于與營(yíng)業(yè)地位于不同國(guó)家的當(dāng)事人之間訂立或履行合同(或約定)。但是，在電子商務(wù)環(huán)境下，對(duì)合同當(dāng)事人的住所地或營(yíng)業(yè)地判斷是一個(gè)難以界定的。所以《公約》確立了當(dāng)事人的住所地或營(yíng)業(yè)地判斷的四項(xiàng)重要規(guī)則，一是以當(dāng)事人指明或披露營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn);二是在情形下，以合同關(guān)系最密切的營(yíng)業(yè)地為當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地;三是確定了自然人無營(yíng)業(yè)地的，以自然的慣常居所為準(zhǔn);四是公約確立了電子聯(lián)系因素不應(yīng)作為營(yíng)業(yè)地判斷的規(guī)則。
但《公約》主要不適用消費(fèi)合同、金融服務(wù)或資金劃撥、票據(jù)或證券轉(zhuǎn)讓的情形。
(二)合同的形式要求
對(duì)于一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性�！豆s》采納《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名示范法》的基本原則，即技術(shù)中立原則和功能等同原則，合同的形式要求涉及三個(gè)方面的問題：書面形式要求、簽名及原件要求。
1.書面形式要求
《公約》不規(guī)定國(guó)際合同使用電子通信的形式要求。即使本國(guó)法律要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式或規(guī)定了不采用書面形式的后果的，只要該電子通信所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足書面形式的要求。
2.簽名要求
對(duì)于電子通信在簽字的問題上，凡法律要應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽字或法律規(guī)定了沒有簽字的后果的，下列2點(diǎn)滿足簽名要求。
(1)使用一種方法鑒定該人身份，并且表明該當(dāng)事人認(rèn)可的電子通信所含信息的意圖;
(2)從各種情況看，相關(guān)協(xié)議使用的方法可靠，對(duì)生成和傳遞電文信息是適當(dāng)?shù)摹?/P>
3.原件要求。
只要電子通信規(guī)定完整性有可靠保障，而且該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人，就滿足法律規(guī)定原件形式要求。
(三)電子通信簽訂的時(shí)間、地點(diǎn)
合同基本要素包括時(shí)間、地點(diǎn)，通過電子郵件方式訂立合同雙方一般不像書面合同那樣搞一個(gè)簽字儀式。合同法一般原則是合同成立時(shí)間為承諾生效時(shí)間。承諾生效時(shí)間英國(guó)法系和大陸法系不一樣，英美法系采用發(fā)信主義，即發(fā)出之日生效。大陸法系國(guó)家多采用到達(dá)主義，即承諾到達(dá)對(duì)方生效。聯(lián)合國(guó)《銷售合同公約》采用到達(dá)主義。
1.電子通信的發(fā)出時(shí)間，《公約》規(guī)定：一旦電子通信離開發(fā)端人控制范圍之內(nèi)的信息系統(tǒng)，即視為已經(jīng)發(fā)出。這概念接近于非電子環(huán)境下所謂發(fā)出的概念。然而，存在一種特殊情形，比如網(wǎng)站發(fā)布信息，一直也沒有離開發(fā)端人系統(tǒng)。因此在電子通信可能從未離開發(fā)端人范圍的特殊情況下以電子通信收到時(shí)間為發(fā)出時(shí)間。
2.電子通信的收到時(shí)間，《公約》則是能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時(shí)間。但因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)故障、病毒攻擊等暫時(shí)不能進(jìn)入某一電子領(lǐng)域，不能檢索電子通信，視為沒有收到。
3.合同締結(jié)地，合同法一般原則，合同成立地點(diǎn)為收到承諾地點(diǎn)�！豆s》規(guī)定數(shù)據(jù)電文以收件人涉及有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)為收到地點(diǎn)。
三、《國(guó)際商會(huì)2004年電子商務(wù)術(shù)語》的內(nèi)容
(一)《術(shù)語》條款
盡管電子商務(wù)合同具有普遍的法律效力，但在有些情況下適用法律要求在紙面上記錄合同并按一定的格式簽字。《術(shù)語》為當(dāng)事人提供了兩個(gè)易于納入合同中的簡(jiǎn)短條款。
1.電子商務(wù)協(xié)議當(dāng)事人約定，電文的使用應(yīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生有效的和可執(zhí)行的權(quán)利和義務(wù);在適用法律允許的情況下，收件人明示指定或默示指定電文的發(fā)送地址和發(fā)送格式，應(yīng)將電文作為證據(jù)采用;不得僅以使用電子手段為由對(duì)當(dāng)事人之間的任何通信或協(xié)議的有效性提出質(zhì)疑。
2.電子商務(wù)協(xié)議發(fā)出和收到
(1)電文進(jìn)入發(fā)送人控制范圍之外的信息系統(tǒng)即應(yīng)視為發(fā)出或發(fā)送;進(jìn)入收件人指定的信息系統(tǒng)即應(yīng)視為收到。
(2)如果電文發(fā)送到收件人指定之外的信息系統(tǒng)，該電文在被收件人注意時(shí)即應(yīng)視為收到。
(3)電文以發(fā)送人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出或發(fā)送地點(diǎn)，以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。
(二)《術(shù)語》的表示方法
《術(shù)語》載有的《國(guó)際商會(huì)電子訂約指南》(以下簡(jiǎn)稱《指南》)指出必須明確告知仲裁員和法官當(dāng)事人同意《術(shù)語》的這一基本原則，而且表明這一意圖的責(zé)任完全在當(dāng)事人。訂約方可以用三種方式表示其同意《術(shù)語》的意圖。
1.如果當(dāng)事人對(duì)其同習(xí)慣于電子訂約的對(duì)應(yīng)方訂約并顧及對(duì)電子訂約的法律放心，只需在適用法律的任何強(qiáng)制性規(guī)則允許的限度內(nèi)以提及方式將《術(shù)語》納入其通過電子郵件或互聯(lián)網(wǎng)通信等電子手段商定的任何合同;
2.如果當(dāng)事人對(duì)電子訂約的效力特別不放心，當(dāng)事人可以簽署并交換紙質(zhì)《術(shù)語》，以此表明適用《術(shù)語》的合同種類和適用《術(shù)語》的期限;
3.當(dāng)事人還可以只交換可表明其同意《術(shù)語》的電文，然后通過電子手段訂約。
(三)電子商務(wù)合同應(yīng)載條款
雖然《術(shù)語》只為使用電子手段訂立該交易提供了方便，并未給當(dāng)事人提供其希望訂立的交易的合同條款，但《術(shù)語》附載的《指南》對(duì)在網(wǎng)站上或通過一系列電文訂約的電子商務(wù)合同，提供了通常應(yīng)載的條款和糾紛的其他解決辦法。
1.電子商務(wù)合同通常應(yīng)載的條款
企業(yè)名稱和地址，相關(guān)的登記或身份號(hào)碼等，法定代理人的聯(lián)系方式(包括郵件、電子郵件、電話和傳真細(xì)節(jié))，任何代理人的類似聯(lián)系方式，擬就合同交換的通信所使用的一種或多種語言，通信費(fèi)用的分配以及是否不按基本費(fèi)率計(jì)算此種費(fèi)用;
要約或價(jià)格的有效期，對(duì)于長(zhǎng)期或經(jīng)常履行的產(chǎn)品或服務(wù)供應(yīng)合同，酌情載明合同的最低期限，說明擬提供的貨物或服務(wù)的主要特點(diǎn)，貨物或服務(wù)的價(jià)格，包括各種稅款，酌情列出交付條件和費(fèi)用(如選定的國(guó)際商務(wù)術(shù)語)，付款條件;與條件、保證、擔(dān)保、售后服務(wù)、補(bǔ)償和補(bǔ)救有關(guān)的條款(例如，退貨或退款政策、撤銷或終止辦法、退貨、交換、損害賠償?shù)?，與購買限制、期限或條件、地理限制或時(shí)間限制、產(chǎn)品或服務(wù)使用說明(包括安全和保健警告有關(guān)的條款);
與當(dāng)事人之間傳送信息的保密和違反保密規(guī)定的賠償責(zé)任有關(guān)的條款，通信/交換的技術(shù)/安全要素，加入任何協(xié)會(huì)或自律安排的有關(guān)陳述的核實(shí)方式;適用法律和法域。
2.糾紛的其他解決辦法。
(1)確保信息易于查找。網(wǎng)站或電子服務(wù)的用戶應(yīng)容易查找和搜尋重要的法律術(shù)語，而不必在每次查找時(shí)都瀏覽整個(gè)合同;
(2)確保相關(guān)術(shù)語集中歸入一處，結(jié)構(gòu)編排合乎邏輯。
(3)確保網(wǎng)站盡早載列便于使用電子商務(wù)合同和訂約過程的流程圖。
四、國(guó)際電子商務(wù)合同法的重要淵源評(píng)析
(一)關(guān)于《公約》
《公約》是在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》和《電子商務(wù)示范法》、《電子簽名示范法》基礎(chǔ)上起草的，采用了功能等同、技術(shù)中立、意思自治等被普遍認(rèn)可的電子商務(wù)立法原則，成功解決了國(guó)際合同使用電子通信中的重要法律問題，增強(qiáng)了國(guó)際合同的法律確定性和商業(yè)上的可預(yù)見性。
《公約》對(duì)締約國(guó)具有法律約束力，實(shí)踐中，各國(guó)為了奉行條約必須信守的法律原則，一般將其相關(guān)的內(nèi)容在國(guó)內(nèi)法中予以體現(xiàn)。但是，《公約》在本質(zhì)上屬于私法范疇，當(dāng)事人意思自治原則在一定程度上可以減損國(guó)際公約或條約的效力，致使其不具有絕對(duì)的強(qiáng)制執(zhí)行力。雖然，《公約》對(duì)非締約國(guó)一般不具有約束力。但是，國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律或當(dāng)事人約定適用《公約》。
(二)關(guān)于《術(shù)語》
國(guó)際電子商務(wù)法的合同的貿(mào)易慣例不是法律，而是另一個(gè)重要淵源，不具有法律的普遍約束力。但是，一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項(xiàng)慣例，它對(duì)合同雙方當(dāng)事人就具有約束力。
《術(shù)語》的目的是提供一套統(tǒng)一的術(shù)語，只是闡明了根據(jù)銷售貨物或提供服務(wù)等安排在當(dāng)事人之間存在的實(shí)體法權(quán)利和義務(wù)，使各方當(dāng)事人能夠進(jìn)行電子訂約，而不會(huì)出現(xiàn)其中一方事后以其合同的電子性為由提出合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。
