中國期貨市場在度過持續(xù)數(shù)年的低谷之后，目前已呈現(xiàn)復(fù)蘇的態(tài)勢，交易品種及交易量都在增加，股指期貨推出的預(yù)期更使各界對期貨市場的關(guān)注度空前提高。可以說，期貨市場的春天又將來臨。作為主要的市場主體，期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)更是“春江水暖鴨先知”，全行業(yè)都在摩拳擦掌，積極備戰(zhàn)。經(jīng)過多年的治理整頓和制度建設(shè)，期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)已今非昔比，無論內(nèi)外部環(huán)境還是自身的規(guī)范化程度，都有了長足進(jìn)展。但是，伴隨著新形勢、新情況，一些新問題也涌現(xiàn)出來，應(yīng)當(dāng)引起各方的重視并加以解決，本文擬就實(shí)踐中帶有普遍性的幾個法律問題進(jìn)行分析、探討，希望能有拋磚引玉之效。

    開戶是投資者與期貨公司建立期貨經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系的基礎(chǔ)和依據(jù)，在期貨交易中是非常重要的環(huán)節(jié)，也是司法實(shí)踐中糾紛多發(fā)之處。對期貨公司防范風(fēng)險而言，這是應(yīng)當(dāng)把好的第一關(guān)。過去期貨公司對開戶重視不夠，流程及掌握標(biāo)準(zhǔn)不一，往往為日后的糾紛埋下隱患。

    近年來，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）在對期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)進(jìn)行治理整頓的過程中，十分重視對開戶環(huán)節(jié)的規(guī)范，陸續(xù)出臺多項(xiàng)措施，要求對投資者統(tǒng)一實(shí)行開戶實(shí)名制。2007年11月5日，更是專門頒布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)期貨公司開戶環(huán)節(jié)實(shí)名制工作的通知》，對于落實(shí)開戶實(shí)名制做出詳細(xì)規(guī)定。其中對于采集并保存投資者影像資料的規(guī)定，在期貨行業(yè)屬于一項(xiàng)創(chuàng)舉，可以最大限度地保留證據(jù)，遏制不良投資者在開戶環(huán)節(jié)鉆空子，利用假身份開戶并從事期貨交易，一旦虧損則逃避責(zé)任或轉(zhuǎn)嫁損失的行為，也在一定程度上可以防范洗錢行為。

    但上述做法在實(shí)踐中也存在一大缺陷，即手續(xù)相對繁瑣，一般都要求投資者到期貨公司現(xiàn)場辦理開戶手續(xù)，這對于投資者尤其是自然人投資者，無疑是很不方便的（根據(jù)上述通知，自然人投資者必須本人辦理開戶，不得委托代理人辦理）。好在開戶只是一次性的，投資者還可以接受。但在開戶之后的交易過程中，通常會出現(xiàn)變更指令下達(dá)人、資金調(diào)撥人、結(jié)算單確認(rèn)人、簽訂與期貨交易相關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議等對期貨經(jīng)紀(jì)合同進(jìn)行變更的情況。這類情況下，如果同開戶環(huán)節(jié)一樣都要求投資者本人或其委托代理人到場，在實(shí)際操作中往往是不現(xiàn)實(shí)的。這里就存在如何既能避免期貨公司面臨的風(fēng)險，同時又能盡量便利投資者的問題。

    事實(shí)上，開戶環(huán)節(jié)之所以要求期貨公司審核投資者提供的開戶資料，是由于雙方第一次接觸，期貨公司對投資者的身份情況不了解，要實(shí)行實(shí)名制，就必須要求投資者或其代理人到場以核實(shí)投資者提供的身份證明等資料，從而確認(rèn)客戶身份；要求期貨公司采集并保存投資者的影像資料，是為了固定證據(jù)，保存簽約者的實(shí)際情況，防止其日后否認(rèn)。這種要求是證監(jiān)會在充分吸取了過去一些期貨交易糾紛的教訓(xùn)后，結(jié)合中國國情作出的創(chuàng)新性規(guī)定，該要求應(yīng)當(dāng)僅適用于開戶環(huán)節(jié)。

    在期貨經(jīng)紀(jì)合同簽署后，情況已經(jīng)發(fā)生了變化：投資者的詳細(xì)資料已經(jīng)提供給期貨公司并經(jīng)過核實(shí)，投資者的身份已經(jīng)被確認(rèn)（偽造證件等極端情況除外）。在雙方簽署的經(jīng)紀(jì)合同或附件中，投資者的通訊聯(lián)絡(luò)方式已被明確約定，因此，投資者已無必須親自到場辦理合同變更手續(xù)的義務(wù)。

    對于發(fā)生上述合同變更情況的，除了投資者或其代理人（在此情況下，應(yīng)當(dāng)允許自然人投資者委托代理人，但該代理人須持有由投資者本人簽字的授權(quán)委托書及投資者的身分證）到場辦理外，投資者可以出具書面的變更文件（其中，機(jī)構(gòu)投資者須加蓋公章，自然人投資者須簽名），并從其在經(jīng)紀(jì)合同中預(yù)留的通訊地址寄往期貨公司。結(jié)合合同的約定，即可將其視為投資者的意思表示。

    具體而言，如為變更代理人等單方做出即生效的法律行為，自期貨公司收到投資者寄送的變更文件之時發(fā)生法律效力；如為簽訂相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議，則自期貨公司收到投資者寄送的協(xié)議并加蓋公章之時生效，期貨公司蓋章后再將協(xié)議按照同一地址寄送投資者，從而完成締約過程。

    如果因某種緊急情況的發(fā)生，投資者需要立即通知期貨公司的，可以通過在經(jīng)紀(jì)合同中預(yù)留的投資者的傳真、電報或電子郵件地址等數(shù)據(jù)電文形式向期貨公司發(fā)送相關(guān)信息，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第十一條及第十六條的規(guī)定，自該數(shù)據(jù)電文到達(dá)期貨公司相應(yīng)接收系統(tǒng)之時生效。

    如果遭遇極端情況，投資者急需下達(dá)變更指令，又無法通過數(shù)據(jù)電文傳送的，則可以使用在合同中預(yù)留的電話撥打期貨公司的錄音電話，通過口頭方式傳達(dá)。但在此類場合，為避免風(fēng)險，期貨公司相關(guān)人員必須在電話中核實(shí)投資者身份，確認(rèn)后方可接受其變更指令。

    上述非現(xiàn)場方式高效、便捷，能夠靈活適應(yīng)不同情況，且符合《合同法》的規(guī)定，同樣可以有效避免冒名頂替等道德風(fēng)險。

    2007年4月20日，證監(jiān)會發(fā)布了《證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)試行辦法》（以下簡稱“《辦法》”），這是在中國金融期貨交易所掛牌，股指期貨將要推出，為備戰(zhàn)股指期貨、分享經(jīng)紀(jì)利潤并搶得先機(jī)，大量證券公司獨(dú)資收購或控股期貨公司的大背景下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了規(guī)范證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)的行為，防范和隔離風(fēng)險而推出的舉措。這里的中間介紹業(yè)務(wù)，實(shí)際就是《合同法》中所規(guī)定的居間行為。

    從上述背景介紹和《辦法》第二條“本辦法所稱證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)（以下簡稱介紹業(yè)務(wù)），是指證券公司接受期貨公司委托，為期貨公司介紹客戶參與期貨交易并提供其他相關(guān)服務(wù)的業(yè)務(wù)活動”的規(guī)定來看，顯然只適用于證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)。

    而在此之前，為期貨公司提供此類服務(wù)的，多是各種類型的期貨投資咨詢公司或者就是普通的咨詢公司，今后，這類公司仍將大量存在。根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》第二十三條“從事期貨投資咨詢以及為期貨公司提供中間介紹等業(yè)務(wù)的其他期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)取得國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)資格，具體管理辦法由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定”的規(guī)定，對于證券公司以外的機(jī)構(gòu)，從事中間介紹業(yè)務(wù)的，也必須取得證監(jiān)會的行政許可。目前證監(jiān)會并未就此作出任何規(guī)定，但由于實(shí)踐中存在需求，許多非證券公司機(jī)構(gòu)通過各種隱蔽或變通的方式，仍在為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)。

    法律制定與經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會需要相適應(yīng)，這無疑是法治的理想境界�，F(xiàn)實(shí)中，立法的滯后是經(jīng)常出現(xiàn)的問題，但是我們應(yīng)當(dāng)盡量加快這一進(jìn)程。與證券公司相比，對于其他機(jī)構(gòu)從事中間介紹業(yè)務(wù)的法律規(guī)制，筆者主要提出以下建議：

1.   對于其他機(jī)構(gòu)的資格要求應(yīng)當(dāng)大大低于證券公司。

    證券公司至少具有兩方面的優(yōu)勢：一是資本金雄厚，二是專業(yè)力量強(qiáng)。所以，在《辦法》中對于證券公司從事中間介紹業(yè)務(wù)的門檻很高，而以這些標(biāo)準(zhǔn)去要求其他機(jī)構(gòu)，無疑將極大地限制中間介紹業(yè)務(wù)的整體發(fā)展。

    筆者認(rèn)為：證券公司將是未來中間介紹業(yè)務(wù)市場的主力和中堅(jiān)，尤其在股指期貨方面具有天然的巨大優(yōu)勢，允許其他機(jī)構(gòu)提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)，將是對市場的一個良好補(bǔ)充和豐富，也有利于形成競爭，防止行業(yè)壟斷。有鑒于此，對于其他機(jī)構(gòu)的資格要求可以適當(dāng)放寬，對于注冊資本和凈資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)、人員配備和技術(shù)系統(tǒng)的要求，都應(yīng)當(dāng)大大低于對證券公司的要求，而且可以不要求每個機(jī)構(gòu)都滿足所有標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)對不同機(jī)構(gòu)的差異化要求。

2.   其他機(jī)構(gòu)提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)小于證券公司。

    前面提到對其他機(jī)構(gòu)的資格要求大大低于證券公司，這就使得其他機(jī)構(gòu)提供綜合服務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險的能力小于證券公司，這樣可以充分體現(xiàn)出對證券公司中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)的補(bǔ)充性。

    筆者認(rèn)為：其他機(jī)構(gòu)提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照《合同法》所規(guī)定的居間合同的本意，僅提供向期貨公司介紹客戶并協(xié)助辦理開戶手續(xù)的服務(wù)。此處的協(xié)助開戶不包括向客戶揭示風(fēng)險，提供交易行情及信息服務(wù)等。

3.   其他機(jī)構(gòu)提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)的業(yè)務(wù)規(guī)則。

    由于其他機(jī)構(gòu)所提供的中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)比較單一，其業(yè)務(wù)規(guī)則也相應(yīng)比較簡單�？傮w而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：一是制定并有效執(zhí)行介紹業(yè)務(wù)規(guī)則，明確與期貨公司的權(quán)利義務(wù)劃分；二是應(yīng)當(dāng)獨(dú)立經(jīng)營，保持財(cái)務(wù)、人員、經(jīng)營場所等與期貨公司分開隔離；三是配備專人負(fù)責(zé)中間介紹業(yè)務(wù)，與機(jī)構(gòu)內(nèi)其他部門隔離；四是不得代理或協(xié)助客戶進(jìn)行期貨交易；五是不得作虛假宣傳，誤導(dǎo)客戶；六是向客戶明示其與期貨公司的中間介紹業(yè)務(wù)委托關(guān)系。

    總之，希望能夠通過以上制度，形成一個比較完善，結(jié)構(gòu)搭配合理的中間介紹業(yè)務(wù)市場體系。

    為了完善期貨公司治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)內(nèi)部控制和風(fēng)險管理，促進(jìn)期貨公司依法穩(wěn)健經(jīng)營，維護(hù)期貨投資者合法權(quán)益，證監(jiān)會于2008年3月27日頒布了《期貨公司首席風(fēng)險官管理規(guī)定（試行）》（以下簡稱“《規(guī)定》”），開創(chuàng)性地在期貨公司設(shè)立專司內(nèi)部控制和風(fēng)險管理的首席風(fēng)險官一職。相比過去，首席風(fēng)險官職位的設(shè)立，使期貨公司的內(nèi)部控制和風(fēng)險管理工作有了對應(yīng)的責(zé)任人，無疑有利于各項(xiàng)規(guī)則、制度的制定和落實(shí)，是一個巨大的進(jìn)步。但是，為了更好的使其發(fā)揮應(yīng)有作用，《規(guī)定》中對首席風(fēng)險官的任免方式等問題值得商榷。

    根據(jù)《規(guī)定》，首席風(fēng)險官負(fù)責(zé)統(tǒng)管期貨公司經(jīng)營管理行為的合法合規(guī)性和風(fēng)險管理狀況，管理、監(jiān)督事項(xiàng)涉及方方面面，還要負(fù)責(zé)維護(hù)期貨投資者合法權(quán)益，責(zé)任重大，地位特殊，極易成為各種矛盾或利益沖突的核心。要確保首席風(fēng)險官充分、及時、有效地履行職責(zé)，無后顧之憂，就必須從制度設(shè)計(jì)上保證首席風(fēng)險官的獨(dú)立性。然而，《規(guī)定》中的內(nèi)容顯然還不足以保證這種獨(dú)立性。

    首先，根據(jù)《規(guī)定》第六條，首席風(fēng)險官由期貨公司董事會任免，對董事會負(fù)責(zé)。董事會是公司股東的代表，在目前國內(nèi)期貨公司均為有限責(zé)任公司，且通常由一家公司（多為證券公司）絕對控股的情況下，董事會即是大股東的代表。毋庸諱言，大股東設(shè)立期貨公司的目的，首先就是追求利潤，在此前提下，會盡可能地接受監(jiān)管，遵守各項(xiàng)規(guī)則、制度。當(dāng)追求利潤的動機(jī)與接受監(jiān)管，遵守規(guī)則的要求能夠統(tǒng)一之時，自然不會存在問題。但當(dāng)二者不能保持一致，甚至出現(xiàn)矛盾時，大股東對監(jiān)管及規(guī)則的接受程度難免會有下降，如此，首席風(fēng)險官出于職責(zé)所在，就不可避免地會與董事會處于對立面。

    其次，董事會既然代表股東，尤其是大股東的利益，就不可能同時代表投資者的訴求。在實(shí)踐中，兩者的利益往往會存在沖突，當(dāng)董事會（在實(shí)踐中往往會表現(xiàn)為以期貨公司的利益形式出現(xiàn)）與投資者立場不同甚至對立時，首席風(fēng)險官又會面臨兩難境地。

    從以上分析可以看出，由期貨公司董事會任免的首席風(fēng)險官，本身就處于尷尬境地，面臨利益沖突時難以公正處理問題，這就是制度設(shè)計(jì)上的缺陷。事實(shí)上，目前很多期貨公司的首席風(fēng)險官都與大股東有著密切聯(lián)系，有些就是同董事、經(jīng)理等一同選派的原大股東單位人員，面對老同事或上下級，一旦出現(xiàn)問題，按照《規(guī)定》第九條，首席風(fēng)險官可能需要主動回避，又如何有效地履行內(nèi)部監(jiān)管職責(zé)呢？

    第三，根據(jù)《規(guī)定》第七條，首席風(fēng)險官的任期、職責(zé)范圍、權(quán)利義務(wù)、工作報告的程序和方式等，都由期貨公司章程規(guī)定。能夠制定及修改公司章程的，無疑又是公司股東，而且往往是大股東。雖然依《規(guī)定》第十四條，首席風(fēng)險官任期屆滿前，董事會無正當(dāng)理由不得免除其職務(wù)，但是，任期內(nèi)修改章程對首席風(fēng)險官做出一些限制性規(guī)定，任期屆滿后不再聘任，甚至于直接找一些“正當(dāng)理由”直接解聘，這些恐怕都是懸掛在首席風(fēng)險官頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍。

    筆者認(rèn)為：要解決上述問題，就必須從首席風(fēng)險官的任免環(huán)節(jié)入手，割斷其與董事會、大股東等利害關(guān)系方的聯(lián)系，具體包括以下建議：

1.   首席風(fēng)險官面向社會公開招考，由中國期貨業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)組織實(shí)施。由于首席風(fēng)險官肩負(fù)的職責(zé)重大，對知識構(gòu)成（尤其是法律知識和經(jīng)驗(yàn)）、品德操守要求甚高，由行業(yè)協(xié)會組織專門的考核最為合適。但是，這種考試如同期貨從業(yè)人員考試，是面向全社會的，而非現(xiàn)有的由協(xié)會組織的對各期貨公司推薦的擬任職首席風(fēng)險官的考核。

2.   將考試合格者錄入首席風(fēng)險官備選庫，由中國期貨業(yè)協(xié)會從中遴選擬任首席風(fēng)險官。具體做法是建立首席風(fēng)險官備選庫，將全部考試合格者均納入其中統(tǒng)一管理。由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)隨機(jī)抽取候選人，由協(xié)會篩選、確定與擬任職期貨公司及其股東或關(guān)聯(lián)方無利害關(guān)系后，征求本人及擬任職公司意見（必要時可以安排雙方見面溝通）后，對外進(jìn)行一定時間的公示，公示期屆滿無異議的，正式確定為候選人。

3.   由中國期貨業(yè)協(xié)會及期貨公司共同將候選人材料報證監(jiān)會審核，證監(jiān)會審核通過后，由相關(guān)期貨公司予以正式任命。

4.   由證監(jiān)會制定、公布章程指引，統(tǒng)一期貨公司對首席風(fēng)險官的任期、職責(zé)范圍、權(quán)利義務(wù)、工作報告的程序和方式等內(nèi)容的規(guī)定，原則上期貨公司不得進(jìn)行修改，確實(shí)需要改動的，須報證監(jiān)會核準(zhǔn)。

5.   建立首席風(fēng)險官在國家法定退休年齡前的長期任職制度，不受期貨公司股東、董事會等變更的影響，非因期貨公司終止經(jīng)營、本人辭職、本人違反法律法規(guī)等情形，不得免除其職務(wù)。確有特殊情況須免職的，由期貨公司報證監(jiān)會批準(zhǔn)。

    通過建立上述制度，將有助于首席風(fēng)險官真正保持獨(dú)立性，充分、有效地履行職責(zé)。