委托理財又稱代客理財，是同一業(yè)務從委托方和管理方角度形成的不同稱謂。委托理財指管理人接受資產(chǎn)所有者委托，代為經(jīng)營和管理資產(chǎn)，以實現(xiàn)委托資產(chǎn)增值或其它特定目標的行為。

關于委托理財合同的法律性質問題，目前有著不同的觀點，有的認為委托理財合同屬于信托合同，有的認為委托理財合同屬于委托合同。對此，本人認為，不同的委托理財合同的法律性質主要可以區(qū)分為以下幾種：             

在委托理財合同中，有些委托理財合同約定有本息保底條款，超額部分歸受托人所有。對于此類委托理財合同來說，委托期限屆滿后，受托人除了要向委托人返還全部委托資產(chǎn)外，還要按照約定支付固定的利息，這與借款法律關系已經(jīng)沒有什么實質性區(qū)別，實際上就是相當于受托人向委托人進行借款融資，期限屆滿后再連本帶息一并歸還委托人。因此，對于此種委托理財合同應按照其法律關系的實質將其認定為借款合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托人將資產(chǎn)交付給受托人，由受托人以自己的名義對委托資產(chǎn)進行投資管理。對于這類委托理財合同來說，其合同內(nèi)容已經(jīng)基本符合了《信托法》關于信托的約定：委托人將信托財產(chǎn)交付受托人進行管理，受托人以自己的名義對信托財產(chǎn)管理。因此，對于此種委托理財應該按照其法律關系的實質應將其認定為信托合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托人以自己的名義開立資金帳戶和股票帳戶，但由受托人實際使用資金帳戶和股票帳戶進行投資管理。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規(guī)定已經(jīng)基本符合了《合同法》關于委托合同的約定，因此，對于此種委托理財合同應按其法律關系的實質將其認定為普通委托合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托方與受托方共同出資，由受托方進行投資管理，利益共享、風險共擔。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規(guī)定已經(jīng)基本符合了《民法通則》關于合伙的規(guī)定，因此，對于此種委托理財合同應依據(jù)其法律關系的實質將其認定為合伙合同。

一般來說，投資者委托證券公司入市交易系證券經(jīng)紀業(yè)務，證券交易代理源于廣義的代理概念，又保留了狹義的代理形式，從交易結果體現(xiàn)了委托人與單一主體或特定多數(shù)相對方之間的直接關系，而受托人并不介入，從這個意義而言，券商又具有居間人的地位和作用。券商撮合交易雖采取無紙化方式，買賣雙方并不見面，完全依交易系統(tǒng)按規(guī)則成交，交易結算分兩級完成，客戶之間不存在直接的責任負擔，各自依據(jù)交易結果承擔向指令交易的券商承擔清算交收的責任。按照證券交易代理關系處理委托理財糾紛，實際上摒除了委托理財?shù)囊恍┨攸c，在券商違背交易規(guī)則并無證據(jù)證明客戶有理財?shù)囊庠�，券商應保證客戶帳戶內(nèi)的資金和證券安全，因券商的過錯造成損失的，應承擔違約損害賠償責任。

行紀合同與委托理財合同相當形似，在許多證券公司開展的委托理財業(yè)務中，證券公司正是通過行紀行為獲取客戶資金或證券進行理財合同。行紀合同，又稱信托合同，是指一方根據(jù)他方的委托，以自己的名義為他方從事貿(mào)易活動，并收取報酬的合同。行紀合同和委托合同有一些共同之處，如兩者均為提供服務的合同；均以當事人雙方的相互信任為前提；委托人都委托他人處理一定事務等。因此，許多國家的立法都明確規(guī)定：行紀合同除另有規(guī)定的，適用委托合同的有關規(guī)定。

從以上分析可見，委托理財合同并不是法律規(guī)定的有名合同，按照其法律關系和法律性質的實質，委托理財合同實際上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，對于委托理財合同來說，應該分別根據(jù)《合同法》、《信托法》、《民法通則》和《證券法》等相關法律來判斷其法律效力，并將上述法律作為解決有關糾紛的依據(jù)。

目前關于委托理財合同的受托人是否應具有特定資質的問題的爭議比較大。其實所謂資質問題的實質就是金融機構和非金融機構等作為受托人從事委托理財業(yè)務的民事行為能力和權利能力問題，而此問題的核心則在于委托理財業(yè)務是否屬于金融業(yè)務。

如前所述，委托理財業(yè)務的法律關系的實質是借款、委托、合伙或者信托等，從目前的法律規(guī)定來看，除了經(jīng)營信托業(yè)務和借款業(yè)務需要取得特定的資質外，從事委托、合伙等活動并不需要取得特殊的資質，因此，將大部分的委托理財業(yè)務界定為一種特許的金融業(yè)務并不符合市場的現(xiàn)實，也沒有充分的法律依據(jù)。

實際上，對于非金融機構來說，當其作為委托理財業(yè)務的受托人時，其民事行為能力和權利能力原則上應當由公司章程進行規(guī)定，即如果其經(jīng)營范圍包括委托理財，那么其就可以經(jīng)營委托理財業(yè)務，但法律規(guī)定需要取得特定資質的信托業(yè)務等除外。                

需要說明的是，根據(jù)《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》的規(guī)定，即使當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院也不應因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。依此規(guī)定，即使作為受托人的非金融機構的經(jīng)營范圍中并不包括委托理財業(yè)務，其仍然可以經(jīng)營除信托業(yè)務外的其他形式的委托理財業(yè)務；如果受托人已經(jīng)取得了主管部門頒發(fā)的信托牌照，則其還有權經(jīng)營信托業(yè)務形式的委托理財業(yè)務。                

然而，我國目前將企業(yè)之間的借貸行為認定為無效，因此，受托人從事實為借款的委托理財業(yè)務時，其合同將被認定為無效。              

與非金融機構經(jīng)營受托理財業(yè)務相比，證券公司經(jīng)營委托理財業(yè)務應受到嚴格的管制，即證券公司經(jīng)營委托理財業(yè)務應該得到監(jiān)管部門的批準。

如前所述，委托理財業(yè)務并不屬于需要市場準入的金融業(yè)務，但是證券公司作為受到特定管制的機構，其經(jīng)營范圍受到嚴格的管制。根據(jù)《證券法》第129條、130條和131條的規(guī)定，證券公司的經(jīng)營范圍要得到國務院證券監(jiān)督管理機構的核定，并且證券公司只能在國務院證券監(jiān)督管理機構核定的經(jīng)營范圍內(nèi)進行經(jīng)營活動。

就委托理財業(yè)務來說，其應屬于《證券法》第129條第四款規(guī)定的“經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構核定的其他證券業(yè)務”的范圍，因此，依據(jù)《證券法》的規(guī)定，只有綜合類證券公司才可以經(jīng)營委托理財業(yè)務，且綜合類證券公司只有經(jīng)過國務院證券監(jiān)督管理機構的批準后才有權經(jīng)營委托理財業(yè)務，除此之外的經(jīng)紀類證券公司和未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準經(jīng)營委托理財業(yè)務的綜合類證券公司均無權經(jīng)營委托理財業(yè)務。

其資格目前法律沒有明確規(guī)定。但對于在機構中從業(yè)的人員，是禁止以個人名義接受客戶的委托理財業(yè)務的。

根據(jù)委托理財?shù)奶攸c和表現(xiàn)形式，可從以下幾個方面確立這類合同的效力認定標準：

對于自然人之間的委托行為，是一方基于對另一方的信任委托其進行理財，只要符合民法通則和合同法有關委托合同的成立要件即為有效。如構成借貸關系的，按照民間借貸的處理原則予以認定；如為委托合同關系，委托理財?shù)暮蠊�直接歸屬于委托人，當事人約定的固定收益的條款當屬無效，只要受托人在處理事務過程中履行了善良管理人義務，委托人應承擔理財所帶來的風險損失。

如受托人具有行紀資格，以自己的名義進行證券交易，則按行紀合同進行調整；如受托人以委托人的名義進行理財，則屬一般委托合同關系，適用合同法中關于委托合同的規(guī)定，構成非法借貸的，按違法借貸處理。

受其經(jīng)營范圍和主管機關審批的制約，不同的金融機構進行分業(yè)經(jīng)營，在法律和規(guī)章的范圍內(nèi)各自辦理不同的理財業(yè)務，未經(jīng)審批則屬違法。就受托從事股票投資業(yè)務來說，中國證監(jiān)會只允許具備一定資質的綜合類證券公司可以從事受托理財業(yè)務。由于證券公司具備了專家理財?shù)馁Y質，受托理財合同也較為規(guī)范，只要協(xié)議的內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，應當認定其協(xié)議的有效性，委托人和受托人的權利義務均應受到合同的約束以及規(guī)章的調整。

對于此類行為及其協(xié)議的效力問題，目前爭議較大。本人認為，應遵循“法無禁止即可行”的原則來認定其合同的效力。

保底條款問題是委托理財糾紛中最具爭議的問題之一。保底條款是否有效，也是影響合同效力的因素之一。如實踐中有種觀點認為，合同中設立保底條款，明顯違反了交易的公平性，保底要求反映了當事人的真正目的在于融資，委托理財只是一種表象，應當推定設有保底條款的合同全部無效。反之，如果合同因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而認定為全部無效，也同樣導致合同中的保底條款無效。可見，合同效力與保底條款關系緊密，相互影響。

委托理財中因當事人約定的保底內(nèi)容不同而形成了各種不同的保底條款。目前委托理財糾紛的保底條款大約有以下幾種基本類型：

這種條款約定，受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。年收益率一般在銀行固定存款利率的5—6倍。

這種條款約定，受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益率；對于超出部分，由雙方按約定比例分成，一般地，受托人的分成比例與理財贏利成正比，贏利越多，受托人受益越多。

這種條款約定，受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人補足；對盈利部分，由雙方按比例分成。

這種條款約定，委托人對于本金損失承擔一定比例，一般該比例為本金的20%－30％，出現(xiàn)贏利時，雙方則按比例分成。此種方式委托人分成的比例往往高于以上三種。

對于委托理財合同保底條款的效力問題,學術界、司法界和金融界對此認識有很大分歧，爭論不一。目前一般的司法實踐認為，對于保底條款的效力一般認定為無效；但對于個別涉及自然人之間的委托理財協(xié)議的保底條款以及分擔部分風險的部分保本的條款，則適當賦予其法律效力。

可能涉及的罪名主要是：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。

不具備信托、借款資格的機構，將受到監(jiān)管部門的行政處罰。

3、民事責任          

如因不具備資格、違規(guī)操作導致權利人損失的，應承擔相應的違約責任或者侵權責任。