被譽為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”的締約過失責(zé)任理論，最早是由德國學(xué)者耶林提出的，我國在立法上也采納了該理論。締約過失理論歷經(jīng)沿革，時至今日，仍難以達成共識。筆者從合同相關(guān)行為及其相應(yīng)義務(wù)、責(zé)任角度，闡述和界定了締約過失責(zé)任有關(guān)基本概念的內(nèi)涵，力求總體把握和剖析締約過失責(zé)任理論。

　　一、締約過失責(zé)任

　　(一)先契約義務(wù)理論

　　一般認(rèn)為，先契約義務(wù)是當(dāng)事人為締約而互相接觸磋商時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護等義務(wù)。對該義務(wù)的適用范圍則界定在要約生效后至合同成立前，并認(rèn)為該義務(wù)的保護對象為締約當(dāng)事人的信賴?yán)�益，違反該義務(wù)的法律后果為締約過失責(zé)任。實際上，從該理論出發(fā)，我們可這樣界定締約過失責(zé)任：它是指在要約生效后至合同成立前，一方違反因遵循誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)而致另一方信賴?yán)�益損失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　(二)有關(guān)締約過失責(zé)任概念分析

　　單從我國國內(nèi)法學(xué)界來看，對締約過失責(zé)任定義有不同的表述。有人認(rèn)為它是指：“在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)�益損失，并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”。有人認(rèn)為：“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時，應(yīng)依契約法則(而非以侵權(quán)行為規(guī)定)負(fù)責(zé)�！庇腥苏J(rèn)為：“締約上的過失責(zé)任是指一方當(dāng)事人未盡交易上必要的注意，使合同不成立、無效或被撤銷以致相對人遭受損害，過失方因此應(yīng)對相對人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。”有人認(rèn)為：“締約上的過失責(zé)任是締約人故意或過失地違反先合同義務(wù)時承擔(dān)的民事責(zé)任。”從中我們可以看出，在界定締約過失責(zé)任定義時，在責(zé)任發(fā)生階段，保護對象，請求權(quán)發(fā)生根據(jù)以及適用范圍四個方面存有爭議。

　　1、締約過失責(zé)任發(fā)生階段

　　締約過失責(zé)任發(fā)生于合同相關(guān)行為的何種階段有著不同認(rèn)識，一般認(rèn)為是發(fā)生在合同成立以前的締約過程中�！霸诤贤�成立以前，因合同關(guān)系不存在，則一方的過失而造成中另一方信賴?yán)�益的損失，屬締約過失責(zé)任而不屬于合同責(zé)任范疇。只有合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對合同義務(wù)的違反并應(yīng)負(fù)合同上的責(zé)任。”筆者認(rèn)為，合同成立后并未生效時，在合同成立至生效這一過程中，當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)并不承擔(dān)違約責(zé)任，因為合同并未生效，怎能產(chǎn)生對當(dāng)事人實際的合同約束力呢?雖然，未產(chǎn)生合同上的效力，但仍有法律上的約束力，違反該約定義務(wù)屬侵權(quán)行為負(fù)侵權(quán)責(zé)任，屬違反誠實信用原則負(fù)締約過失責(zé)任，總之這一階段會產(chǎn)生締約責(zé)任。由此，締約過失責(zé)任現(xiàn)應(yīng)發(fā)生于要約生效后至合同生效之前階段。

　　2、請求權(quán)發(fā)生的根據(jù)

　　締約過失請求權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)主要有法律行為說、侵權(quán)行為說及法律規(guī)定說。筆者認(rèn)為，締約過失請求權(quán)是一種獨立的請求權(quán)，是一種法律規(guī)定的債，是債產(chǎn)生原因之一，它與不當(dāng)?shù)美�，無因管理，合同之債等債不同之處在于它是發(fā)生在締約過程中基于違反誠實信用原則所應(yīng)盡義務(wù)而產(chǎn)生的一種請求權(quán)。因為法律維護交易安全與社會經(jīng)濟秩序，基于此目的，可以規(guī)定一定法律要件，具備該法律要件時而賦予其獨立請求權(quán)的法律效果。

　　3、締約過失責(zé)任的保護對象

　　首先我們應(yīng)明白當(dāng)事人為什么締約?其締約目的何在?很顯然當(dāng)事人是出于特定利益目的考慮才進行締約的，另外，當(dāng)事人之所以締約還要基于雙方相互之間信賴關(guān)系才得以進行。筆者認(rèn)為，這種依賴主要基于交易內(nèi)容的信賴，當(dāng)然也應(yīng)包括交易環(huán)境的信賴。因此，這種特定利益，就是期待利益，這種基于信賴行為而產(chǎn)生的利益則為信賴?yán)�益�?/P>

　　大陸法系把信賴?yán)�益又稱為消極利益或消極契約利益，是因信賴無效的法律行為為有效而所受的損害。信賴?yán)�益賠償?shù)慕Y(jié)果，使當(dāng)事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)，而對債權(quán)人就合同履行時所獲得的履行利益或積極利益來說，其賠償結(jié)果使當(dāng)事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。有人認(rèn)為“信賴?yán)�益是指一方基于其另一方將與其訂約的合理信賴所產(chǎn)生的利益;信賴?yán)�益損失，是指因另一方的締約過失行為使合同不能成立或無效，導(dǎo)致信賴人所支付的各種費用和其他損失不能得到彌補�！惫P者認(rèn)為這種理解有所不妥，信賴“將與其訂約”而產(chǎn)生信賴?yán)�益，這種利益是訂立合同過程中最終意義上的信賴?yán)�益，那么信賴“將與其訂約”的有關(guān)法律行為就不產(chǎn)生信賴?yán)�益�?顯然，也應(yīng)產(chǎn)生信賴?yán)�益。另外，認(rèn)為合同不成立或無效才有信賴?yán)�益的損失，那么在合同成立或有效前為訂立合同而為的法律行為所產(chǎn)生的信賴?yán)�益的損失，又將如何看待?這種在合同有效情況下不存在信賴?yán)�益問題的認(rèn)識，是不符合理論和現(xiàn)實的。

　　期待利益實際就是履行利益，是指合同當(dāng)事人訂立合同時合理期望債務(wù)人完全履行債務(wù)時應(yīng)得到的利益。而固有利益是指“債權(quán)人(或締約一方)享有的不受債務(wù)人(或締約他方)和其他人分割的履行利益以外的現(xiàn)有財產(chǎn)利益和人身權(quán)益”。由此可知，信賴?yán)�益和固有利益都是期待利益或履行利益以外的利益�！坝捎诋?dāng)事人于締約過程中形成的是一種相互信賴的關(guān)系，這是一種對當(dāng)事人的交易內(nèi)容和交易環(huán)境的信賴。前者主要是指對合同本身有關(guān)情事的信賴，這是當(dāng)事人主要利益所在。后者主要指為締約當(dāng)事人相互接觸而享有的人身保護、人格自由以及為締約而提供的各種信息不為不正當(dāng)利用或泄露的信賴�！惫P者認(rèn)為，盡管交易環(huán)境是保障當(dāng)事人在通常條件下能夠正常進行交易的外在因素，其與合同本身關(guān)系并不大，但除非因正常因素或意外原因影響外，應(yīng)該納入締約過失責(zé)任的調(diào)整范圍。因此，不管是對交易內(nèi)容還是對交易環(huán)境所產(chǎn)生的信賴，只要為了締約目的而合理信賴無效法律行為為有效所受的損害，都應(yīng)當(dāng)是信賴?yán)�益。固有利益本身就是信賴�(yán)�益的一種表現(xiàn)形態(tài)，不能相當(dāng)然地把固有利益和信賴?yán)�益截然分開，說締約過失責(zé)任保護對象擴張到固有利益范圍。當(dāng)然，對于不是在訂立合同過程，不具有締約目的所受利益損害，不屬于信賴?yán)�益。對于那些締約目的難以確定而致利益損害，對其進行保護時適用侵權(quán)責(zé)任或考慮公平歸責(zé)原則為宜。

　　4、締約過失責(zé)任適用范圍

　　合同的訂立過程，影響合同成立生效的因素很多，有些原因并不必然導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的結(jié)果。締約過程中，屬于基于誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的信賴?yán)�益的損害應(yīng)適用締約過失責(zé)任，則不論該合同成立或生效與否。

當(dāng)然，筆者認(rèn)為最重要的是理解訂立合同的過程即締約過程的重要內(nèi)涵。我們知道當(dāng)事人締約目的最終是使合同生效，進而實現(xiàn)其期待利益。然而，合同成立并不一定意味著合同生效。若合同成立之后還未生效，是否意味著合同訂立過程還未結(jié)束?要想理解這個問題，關(guān)鍵要看締約的結(jié)束是以合同成立為終點還是以合同生效為終點。若以合同的成立作為締約終點，那么合同成立至合同生效這又將屬于合同的什么過程?是等待合同重要任務(wù)成就或期限屆至生效過程，也是履行批準(zhǔn)、簽證、登記等手續(xù)而使合同生效的過程，這個過程應(yīng)該是訂立合同過程的繼續(xù)。這是因為合同未生效意味著當(dāng)事人就不會獲得期待利益，當(dāng)事人締約的最終目的就未實現(xiàn)。只有合同生效，其期待利益才可能變成現(xiàn)實的履行利益。因此，締約的終結(jié)點是合同的生效，締約的最終目的是實現(xiàn)期待利益，至于能否實現(xiàn)期待利益，那是違約或守約的問題了，不再屬于締約問題。

　　因此，對于締約過失責(zé)任的適用類型范圍包括合同不成立、成立、成立未生效時、生效、未生效、被撤銷等一系列情況下的締約過失責(zé)任，就整個締約過程而言，從要約生效開始，以合同生效與否為終點，在此前凡符合締約過失責(zé)任的情況均適用。

　　二、誠實信用原則

　　(一)誠信原則內(nèi)涵

　　民法中，誠實信用原則是一項重要的原則，該原則常常被稱為民法特別是債法中的最高指導(dǎo)原則或稱為“帝王規(guī)則”。對此原則，學(xué)者有不同理解。主觀判斷說認(rèn)為應(yīng)從主觀來確定誠實信用的內(nèi)容。例如以愛人如己這一理想，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。利益平衡說認(rèn)為其宗旨在于謀求當(dāng)事人之間的利益平衡。行為規(guī)則說認(rèn)為其旨在確定誠實守信、不欺詐他人的行為規(guī)則。惡意排除說認(rèn)為誠信原則很難定義，凡是不具有惡意便是善意的、誠信的。

　　誠信原則以“善意及衡平”為內(nèi)容，對于私法，可給予以道德的要素，使法律漸次近于倫理觀念。因此，誠信原則也應(yīng)是市場經(jīng)濟最基本道德準(zhǔn)則，交易活動中，應(yīng)誠實不欺，以信為本。實際上誠信原則，不僅適用于民法，而且公法及訴訟法也受其支配，實際上被稱為帝王條款，君臨法域。誠信原則有四項機能即法具體化機能、正義衡平機能、法修正機能及法創(chuàng)設(shè)機能。在我國，誠信原則也是合同法的一項基本原則。筆者認(rèn)為，在合同法中，要從兩個層次理解其含義：善待他人。即以善意的態(tài)度對待他人，在從事民事活動中，誠實守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或約定義務(wù)。平衡利益。即要求維持當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與他人以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡。

　　(二)締約過失責(zé)任中依誠信原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)

　　締約過失，最重要特征在于當(dāng)事人具有過失，所謂過失是指故意和過失的主觀心理態(tài)度，這是主觀過失。而締約過失是一種客觀過失�？陀^過失是指依據(jù)行為人的行為是否違反了某種行為標(biāo)準(zhǔn)而確定其是否具有過失。因此，締約過失責(zé)任中的過失是指違反了誠信原則，表現(xiàn)在違反了依據(jù)誠信原則所產(chǎn)生的義務(wù)。

　　誠實信用原則不僅僅是道德規(guī)范，而且是當(dāng)事人遵守的法律規(guī)范。根據(jù)誠實原則要求，當(dāng)事人在訂立合同時負(fù)有一定的附隨義務(wù)，這些義務(wù)稱為先契約義務(wù)，具體主要包括：無正當(dāng)理由不得撤銷要約的義務(wù)、使用方法的告知義務(wù)、合同訂立前重要事情的告知義務(wù)、協(xié)作和照顧義務(wù)、忠實義務(wù)、保密義務(wù)、不得濫用談判自由的義務(wù)。

　　三、結(jié)束語

　　總之，可以這樣認(rèn)為：締約過失責(zé)任是指在締約過程中，一方因違背誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)而致另一方信賴?yán)�益的損失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　其構(gòu)成要件：1、發(fā)生在締約過程中。締約過程即訂立合同的過程是指從要約生效至合同生效這個階段。2、一方違反依誠實信用原則所應(yīng)盡義務(wù)。理解誠實信用原則要從善待他人和平衡利益兩個方面把握。3、另一方信賴?yán)�益的損失。信賴?yán)�益是指在締約過程中，為締約目的而合理信賴無效法律行為為有效所受的損害。合理信賴應(yīng)依客觀上足以相信為標(biāo)準(zhǔn)。