民事合同法律風險面面觀 
  合同關(guān)系“空口無憑”法律風險。我國法律規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。但在實踐中，也存在不少僅有口頭約定，而無書面合同的情況，這使得雙方行為得不到有效的約束，雙方權(quán)利義務(wù)無書面依據(jù)，埋下了諸多隱患。比如，有的施工單位在開工前不與分包隊伍簽訂《分包合同》，甚至在完工時也仍未履行合同補簽手續(xù)，一旦分包隊伍在工程質(zhì)量、工期等方面出現(xiàn)問題，施工單位“空口無憑”無法追究其責任;而工程款結(jié)算時，在沒有合同的情況下，往往會導致對已完工程進行鑒定，但施工單位又怕影響整個工程進展，如果這時恰好工程款又超撥，施工單位必然就會陷入進退兩難的境地。項目管理者聯(lián)盟
　　合同文本“拿來主義”法律風險。實踐中，很多合同承辦人為了圖省事兒，讓對方提供格式文本或輕易接受對方草擬的合同。對方提供的合同拿過來一看，數(shù)量、價格都沒問題，別的也就不看了，隨隨便便就在合同上簽字蓋章。即使有時候看到有些條款不太公平，對方一句“我們公司的合同都是這樣的”也就不再爭取了。這給合同后續(xù)履行和糾紛處理埋下了一顆“定時炸彈”。實踐中，在這種合同履行過程中，一旦發(fā)生糾紛，業(yè)主常常置之不理，供貨方也只起訴施工企業(yè)而不起訴業(yè)主。施工企業(yè)處理起來非常困難。所以，在簽訂這樣的合同時，應(yīng)盡量爭取使用本單位的文本，使用對方提供的合同文本時，對于條款內(nèi)容要慎重對待，力求在約定中把風險轉(zhuǎn)移。

　　合同主體不適格法律風險。合同簽訂前，要嚴格審查對方的主體資格、資信等級及履約能力。以建設(shè)工程分包合同分包方為例，一個合格的工程施工分包合同分包方主體必須具備：經(jīng)過當年年檢的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全許可證和法人委托書(法人代表在場時應(yīng)提供相應(yīng)的有效身份證明)及工程技術(shù)人員上崗證等五證――這五證是一個建筑施工單位的主體資格和履約能力的基本標志。我們一方面要防止與無任何合法手續(xù)的 “包工頭”“施工隊”簽訂分包合同，另一方面，也要防止與某些“皮包公司”簽訂分包合同。在合同履行過程中，一定要注意履行合同的主體和簽訂合同的主體要一致。對施工隊的任何轉(zhuǎn)賬憑證上必須有施工隊負責人或授權(quán)委托人的簽字，絕對不允許項目部工作人員代簽或向直接向第三方轉(zhuǎn)賬。

　　合同用語不明確法律風險。對下對外合同的標的及數(shù)量、質(zhì)量、價款及支付方式、履行期限、地點和方式要約定明確，不得模棱兩可。有的施工單位對下對外合同，僅約定“單價(總)承包”、“總(造)價承包”，而忽略了應(yīng)該選擇其一，劃掉一個，還有的僅寫“單價包干”、“包工包料”、“一次包死”，而沒有具體單價數(shù)或者總造價數(shù);再如：“給予一定獎勵”、“按有關(guān)規(guī)定”，又如：其余30%待2007年5月19日之后陸續(xù)付清。這都為發(fā)生爭議埋下了隱患，有的甚至造成不可挽回的結(jié)果。另外，關(guān)于數(shù)量和金額的確認時必須有大小寫，且核實無誤后再簽認�？梢哉f，合同就要咬文嚼字。模棱兩可、不嚴謹就是不準確，容易發(fā)生岐義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。

　　分包合同與總包合同不吻合法律風險。必須保證對下對外合同與施工單位與業(yè)主簽訂的主合同所有條款相吻合，所有義務(wù)相對應(yīng)，且必須專門約定“施工單位違約責任免除條款”。實踐中，有些項目業(yè)主找理由不和施工單位進行竣工結(jié)算，或以資金緊張為由不支付工程款，但由于施工單位對下簽訂合同時關(guān)于付款的約定沒有和主合同掛鉤，導致分包隊伍動輒提起訴訟，施工單位難以應(yīng)對。類似問題在實踐中大量存在，其原因在于，施工單位對下簽訂合同時，施工單位承擔的義務(wù)沒有和總包合同掛鉤，一旦業(yè)主違約，施工單位不能及時全面的履行對下合同義務(wù)。為了避免這種被動局面，在對外合同中應(yīng)約定“施工單位違約責任免除條款”即“如因本工程的發(fā)包方(業(yè)主)不履行、不完全履行或遲延履行施工合同義務(wù)導致甲方不履行、不完全履行或遲延履行本合同約定義務(wù)的，乙方在此表示理解并承諾：前述情況，不視為甲方違約，乙方不追究甲方違約責任，雙方共同努力促使發(fā)包方(業(yè)主)履行施工合同或追究其相應(yīng)責任�！�

　　合同形式選擇不當法律風險。對施工企業(yè)來說，材料或設(shè)備采購，應(yīng)盡量簽訂買賣(購銷)合同，而不是簽訂以加工承攬(定作)為形式或名義的合同。

　　訴訟管轄風險。按照我國《民訴法意見》第20條規(guī)定“加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外”如果合同中對于爭議解決方式?jīng)]有約定或約定不明，那么合同履行地法院就是案件的管轄法院之一。項目管理者聯(lián)盟

　　全額賠償?shù)娘L險。與買賣(購銷)賠償實際損失不同，加工定做合同定作方一旦不接受定作物，加工方可要求按定作物價值的全額賠償。有些供貨商為了維護自身利益，為了發(fā)生糾紛后能保證在自己家門口打官司，為了能夠獲取全額賠償，把買賣合同故意簽成加工定做合同。項目管理培訓

　　合同性質(zhì)認識不清的法律風險。合同目的不同，合同性質(zhì)即類型就不同，適用的法律法規(guī)，也就是游戲規(guī)則也就不同。施工單位的有些合同承辦人，對合同性質(zhì)認識模糊，勞動合同與勞務(wù)分包合同，勞務(wù)分包合同與工程分包合同以及工程(總)承包合同，購銷或買賣合同與加工承攬合同，委托合同、行紀合同與居間合同等合同之間的異同認識不清，發(fā)生經(jīng)濟往來時，不清楚適用哪種合同類型，更不知道選定哪種類型的合同對自己有利，草率簽訂類型不清晰或?qū)ψ约翰焕�的合同，導致有的合同性質(zhì)、類型與合同形式不一致，一旦發(fā)生爭議，造成難以彌補的損失。如有一施工單位將工程分包合同誤認為是勞務(wù)分包合同，合同名稱就寫了三個字“協(xié)議書”。后因為工程款糾紛，訴訟到法院，法院認定為雙方合同為工程分包合同，而對方又沒有建筑工程施工分包資質(zhì)。對方發(fā)現(xiàn)這個問題后，聲稱因施工單位違法分包要到建設(shè)主管部門進行舉報，要挾施工單位接受其訴訟要求，雖然經(jīng)過各方面的努力，達成和解，但是，施工單位因此作出了很大的讓步。

　　合同解決爭議條款約定不當法律風險。合同是雙方博弈的結(jié)果，解決爭議條款的約定是這種博弈的集中體現(xiàn)，而其中關(guān)于爭議解決的機構(gòu)即訴訟法院和仲裁機構(gòu)的約定則是關(guān)鍵的關(guān)鍵。如有一案件，對方在其本地法院起訴，要求施工單位支付欠款100萬余元，施工單位提出管轄異議得到法院支持，并將此案移送施工單位所在地法院審理。案件移送后，對方就撤訴了，并從此銷聲匿跡。對方為什么撤訴，有三方面的原因：一是證據(jù)可能不足，二是其原來想利用其當?shù)氐娜穗H關(guān)系來影響案件，案件移送后，施工單位占據(jù)了“地利”、“人和”的優(yōu)勢，第三個原因就是案件移送施工單位所在地法院后，對方訴訟的成本必然增加。必須高度重視解決爭議條款，且盡量爭取約定糾紛管轄法院或仲裁機構(gòu)為施工單位住所的法院或仲裁機構(gòu)。

　　合同違約金條款約定不審慎法律風險。有的施工單位不重視違約金條款，也不能約定恰當?shù)倪`約金條款，對自己的違約責任認識不清，甚至出現(xiàn)了違約金高于本金的情況，訴訟難度極大、訴訟成本也相當高。如有一違約金條款約定為：“買方逾期付款，按所欠貨款總額的20%支付違約金，并賠償甲方因訴訟支付的律師費、調(diào)查費、車旅費、查檔費及訴訟費用”，另一個約定為：“乙方(我方)不按時支付租金，甲方有權(quán)收回出租物，并按欠付租金總額向乙方收取0.5%壹天的滯納金(賠償金)”。以上二個合同發(fā)生爭議后，第一個案件對方起訴欠款不到10萬元，賠償其他費用居然要22000元，第二個案件對方起訴時欠款是80余萬元，賠償金計算下來卻高達127萬元。

　　隨意提供擔�；虮ＷC的法律風險。這種現(xiàn)象在實際施工中還比較普遍。如：分包隊伍對外簽訂合同，對方不相信分包隊伍，于是讓施工單位項目部在合同上蓋章或提供擔保，法律意義上合同雙方是項目部和對方，實際合同履行主體卻是分包隊伍和對方。一旦發(fā)生糾紛，分包隊伍拍拍屁股走人了，對方必然要向施工單位主張權(quán)利，合同上面加蓋了施工單位項目部公章，在法律上施工單位一點兒回旋的余地都沒有。一方面，地方法院為了保護當?shù)厝说睦�益，至少也要用“表見代理”的理由來判決施工單位對分包方的對外欠款承擔連帶責任;另一方面，如果分包方和對方惡意串通在合同上做文章，那施工單位的損失更是巨大的。為了防止“吃啞巴虧”，施工單位要么把分包方對外的合同簽訂和履行全部上移到項目部，由分包方提計劃，經(jīng)項目部審核后統(tǒng)一采購下發(fā);要么，堅決杜絕為分包方對外簽訂合同簽字蓋章或提供擔保。

　　證據(jù)意識缺乏，證據(jù)保全不力法律風險。證據(jù)意識，證據(jù)的保全和收集，這是一個直接決定爭議結(jié)果的大問題。有的施工單位在合同簽訂和履行過程中，沒有證據(jù)意識，不能正確、及時、全面的制作、保存合同簽訂和履行過程中的各種文件和資料。施工單位現(xiàn)場工作人員，要分清職責，對外簽證要慎重。對事實的認可、數(shù)量的確認、單價的核準、金額的確定一定要慎重簽字，不能確定的、不了解事實情況的、不是自己職責范圍內(nèi)的事項絕對不能簽認。

　　債權(quán)債務(wù)清理不及時法律風險。債權(quán)要想通過訴訟得以實現(xiàn)，就必須在法律保護的期限內(nèi)主張，否則，就會失去國家法律的強制保護力。施工企業(yè)的債權(quán)債務(wù)非常復(fù)雜，必須經(jīng)常清理，及時主張權(quán)利。有的施工企業(yè)工程款拖欠情況相當嚴重，有些拖欠沒有及時訴諸法律，但當起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效，已無法挽回損失。當前金融危機背景下，尤其要注意債權(quán)債務(wù)的清理和跟蹤，及時采取保全措施，防止業(yè)主資金鏈斷裂造成呆死賬。