案情:張某系北京某證券公司專職營(yíng)銷員，負(fù)責(zé)證券業(yè)務(wù)推廣等工作。2005年3月，該證券公司根據(jù)相關(guān)規(guī)定停止經(jīng)營(yíng)三方融資監(jiān)管業(yè)務(wù)之后，張某偽造了該證券公司公章一枚，虛構(gòu)用資方何錦燁的名字及其虛假的擔(dān)保資金賬戶，與其負(fù)責(zé)的客戶李某簽訂了三方融資監(jiān)管協(xié)議。協(xié)議約定由客戶李某出資，用資方何錦燁在提供同額擔(dān)保資金的前提下，使用李某的資金進(jìn)行股票等證券交易，每年向客戶支付10%的利潤(rùn)，其余利潤(rùn)歸用資方。證券公司作為第三方，對(duì)資金的安全使用進(jìn)行監(jiān)管，如果交易虧損，用資方何錦燁保證以擔(dān)保資金賠償李某的損失。協(xié)議簽訂后，李某將200萬(wàn)元人民幣存入證券公司資金賬戶內(nèi)，并告訴張某賬戶密碼。從2005年3月至2006年10月，張某使用何錦燁的名字，憑李某提供的密碼頻繁挪用該資金進(jìn)行股票交易活動(dòng)，造成虧損150多萬(wàn)元。

　　分歧意見:如何認(rèn)識(shí)張某誘騙客戶投資并使用客戶資金的行為，有三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成挪用資金罪。張某在該證券公司負(fù)責(zé)證券業(yè)務(wù)推廣等工作，其利用向客戶推廣證券業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，誘使客戶投資后挪用客戶資金進(jìn)行證券交易，其行為符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。

　　第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成誘騙投資者買賣證券罪。張某向客戶推薦了虛假的三方融資監(jiān)管信息，誘使投資者信以為真，投人巨額資金買賣證券，最后造成嚴(yán)重虧損，其行為符合誘騙投資者買賣證券罪的構(gòu)成要件。

　　第三種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成偽造公司印章罪。張某偽造公司印章的行為，使公司信譽(yù)嚴(yán)重受損，也破壞了公司的正常管理秩序，其行為符合該罪的構(gòu)成要件。

　　評(píng)析:筆者同意第三種意見，理由如下:

　　1.根據(jù)刑法第二百八十條第二款之規(guī)定，偽造公司印章罪是指?jìng)卧旃�司印章的行為。本案中，張某作為一名具有刑事�?zé)任能力的自然人，在客觀上偽造了本公司的印章，后又持偽造的印章騙取客戶信任，與客戶簽訂虛假的三方融資監(jiān)管協(xié)議，其行為不僅使公司信譽(yù)嚴(yán)重受損，也擾亂了公司的管理秩序。另外，其為使用客戶資金，有意偽造公司印章，充分表明其具有犯罪的主觀故意。因此，張某的行為符合偽造公司印章罪的構(gòu)成要件，應(yīng)依法認(rèn)定構(gòu)成此罪。

　　2.張某的行為不構(gòu)成挪用資金罪。根據(jù)刑法第一百八十五條、第二百七十二條之規(guī)定，證券公司工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用客戶資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大并進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用資金罪。本案中，張某已具備本罪關(guān)于主體、主觀方面的構(gòu)成要件，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于其是否利用了職務(wù)上的便利。所謂職務(wù)便利，是指本人的職權(quán)范圍內(nèi)，或者因執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生主管、經(jīng)手、管理單位的資金或者客戶資金等權(quán)力。從表面上看，張某基于其擔(dān)任證券公司專職營(yíng)銷員的身份和為客戶推廣業(yè)務(wù)的職務(wù)行為，享有對(duì)客戶資金的使用、操作、管理的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利，但實(shí)質(zhì)上并非如此。

　　首先，證券公司自2005年3月停止了三方融資監(jiān)管業(yè)務(wù)，張某在此之后繼續(xù)利用該項(xiàng)業(yè)務(wù)進(jìn)行違法操作應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人行為，與公司無(wú)關(guān)。其次，即使協(xié)議仍然有效，但根據(jù)協(xié)議，證券公司只是在用資方與客戶之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，促成雙方達(dá)成一致意見后收取管理費(fèi)，而后再根據(jù)協(xié)議對(duì)資金的安全使用進(jìn)行監(jiān)督。客戶將資金存人賬戶后，應(yīng)將交易密碼提供給用資方而不是證券公司�？梢姡�資金的使用權(quán)歸用資方，協(xié)議未賦予證券公司具有管理、操作客戶資金的權(quán)利，其員工張某也就不具有挪用客戶資金的職務(wù)便利。

3.張某的行為不構(gòu)成誘騙投資者買賣證券罪。根據(jù)刑法第一百八十一條的規(guī)定，證券公司從業(yè)人員，故意提供虛假信息，誘騙投資者買賣證券，造成嚴(yán)重后果的行為，構(gòu)成誘騙投資者買賣證券罪。本條規(guī)定的提供虛假信息，是指提供虛假的證券發(fā)行信息、證券交易信息、對(duì)證券交易價(jià)格有重大影響的其他信息等。筆者認(rèn)為，虛假信息應(yīng)只限于證券的發(fā)行、交易價(jià)格，而不能無(wú)限擴(kuò)大解釋。另，證券的發(fā)行和交易也與價(jià)格有關(guān)，故當(dāng)事人所提供的虛假信息應(yīng)與交易價(jià)格有關(guān)。本案中，張某提供的是證券公司施行一段時(shí)期后已廢止的業(yè)務(wù)，且在這項(xiàng)業(yè)務(wù)中，投資者不親自買賣證券，而是將資金借貸給他人，他人使用該資金進(jìn)行真正的投資。投資者不關(guān)心證券交易價(jià)格，只等待合同期滿之后收回本金和利息，實(shí)際上相當(dāng)于一個(gè)“存款者”或者“借貸者”，證券價(jià)格不會(huì)影響到投資者收益，只對(duì)用資者產(chǎn)生直接影響。   因此，張某推薦的已廢止業(yè)務(wù)顯然與證券交易價(jià)格無(wú)關(guān)，不能認(rèn)定為“虛假信息”。