《勞動合同法》于2007年6月29日經十屆全國人大常委會第28次會議審議通過,并將于2008年1月1日實施。該法案的出臺,將對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)全面經營管理產生深遠的影響,操作不慎,將對企業(yè)人力資源管理形成現實的法律風險,為此,用人單位應當審時度勢、未雨綢繆,利用新《勞動合同法》的契機,提升員工關系管理水平,避免勞資沖突,建立和諧的員工關系。根據多年來為幾十家大中型企業(yè)提供勞動法咨詢和勞動爭議處理服務的實踐經驗與研究成果,我們認為《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律風險主要體現在以下幾個方面。
一、制定規(guī)章制度方面的法律風險
1、法律規(guī)定
第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。
在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:
(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權益的;
第三十九條 勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;
第八十條 用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的,由勞動行政部門責令改正,給予警告;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
2、法律風險
按現行法律規(guī)定,用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。歸納起來,用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括三個方面,即制度條款內容合法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序?根據現行《中華人民共和國公司法》第18條的規(guī)定,所謂民主程序是指公司制定重要的規(guī)章制度時,應當聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?梢姡F行規(guī)定當中的民主程序主要是“聽取意見”。勞動合同法的主要變化在于,將“聽取意見”改成了“討論……平等協商”,明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權利,強化了用人單位制定規(guī)章制度的法律程序。
新法的上述變化,要求用人單位按照新法關于規(guī)章制度制定程序的規(guī)定,對自己的規(guī)章制度進行一次清理,以使規(guī)章制度符合法律的規(guī)定,并能在用工管理中有效發(fā)揮應有的作用。如果用人單位員工人數較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大,且尚未成立工會或者職工代表大會的,按新法規(guī)定進行制定規(guī)章制度的民主程序,恐怕在操作上有一定的難度,效率會較為低下,應考慮成立工會或者職工代表大會。另外,在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。
二、招聘員工存在的法律風險
1、法律規(guī)定
第八條 用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。
第九條 用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔;蛘咭云渌x向勞動者收取財如實物。
第八十四條 用人單位違反本法規(guī)定,扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并依照有關法律規(guī)定給予處罰。
用人單位違反本法規(guī)定,以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。
2、法律風險
⑴在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險
由于勞動合同法規(guī)定用人單位在找用勞動者時就涉及勞動者切身利益事項的如實告知義務,如果用人單位在招用勞動者時,沒有告知或不如實告知勞動者有關工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況的,就有可能構成欺詐。按照勞動合同法第二十六條規(guī)定:以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,勞動合同無效。第三十八條規(guī)定:用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,致使勞動合同無效的,勞動者可以解除勞動合同。第四十六條規(guī)定:勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第四十七條規(guī)定:經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。第八十六條規(guī)定:勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效,給對方造成損害的,有過錯的一方應當承擔賠償責任。
從上述法律規(guī)定來看,如果用人單位未如實履行告知義務,被招聘的員工在勞動過程中可以以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而要求解除勞動合同,用人單位就會面臨支付經濟補償金或者賠償金的法律后果。
⑵未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險!秳趧雍贤ā返42條的規(guī)定,勞動者患病或者負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期限內的,用人單位不得解除勞動合同。另外,即便醫(yī)療期屆滿,用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制,《勞動合同法》第40條第(一)項的規(guī)定,勞動者患病或者非因工負傷,醫(yī)療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。因此,如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健康狀況而導致體格不健康的員工進入公司,那么用人單位事后將要付出很大的成本。
⑶扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔;蛘咭云渌x向勞動者收取財物法律風險
用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并依照有關法律規(guī)定給予處罰。
用人單位以擔;蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者檔案或者其他物品的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
⑷用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者法律風險
《勞動合同法》第91條規(guī)定,用人單位招用與其他單位尚未尚未解除或終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定:“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的,新的用人單位和勞動者列為共同被告!比绻萌藛挝晃磭栏駥彶閼刚呤欠衽c其他用人單位解除或終止勞動合同,將有可能陷入訴訟中去并承擔相應的法律責任。雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙,但如果原用人單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的,新的用人單位為應訴支出的費用也是為此付出的代價。
⑸未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協議、競業(yè)限制等法律文件的法律風險。用人單位應認識到,若員工與原單位簽訂有相關法律文件,致使員工進入本單位工作構成違約,或員工使用其“原單位有關資源”(即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經營信息等商業(yè)秘密),而使本單位對員工原單位造成侵權,無論員工的行為出于善意還是惡意,本單位都可能要承擔一定的責任。因此,用人單位在招聘、錄用員工時,應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協議、競業(yè)避止協議等法律文件,以及該員工在本單位工作是否違反了相關協議,必要時可制作相關確認文件。
三、勞動合同訂立中的法律風險
1、法律規(guī)定
第三條 訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。
第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。
第十條 建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。
第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
第十六條 勞動合同由用人單位與勞動者協商一致,并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。
第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
2、法律風險
⑴不簽訂書面勞動合同的法律風險
現實中,大量存在用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同的情形。這些用人單位大多認為不簽勞動合同對自己最有利。在這里需要告誡這些用人單位的是,別不把簽訂書面勞動合同當回事。根據勞動合同法第十條的規(guī)定,建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同;已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。為了從根本上杜絕侵害勞動者合法權益的行為,解決勞動者舉證難的問題,勞動合同法加大了用人單位的違法成本。用人單位不依法與勞動者簽訂書面勞動合同,將付出慘重代價。
另一方面,實踐中也存在部分勞動者不愿意與用人單位簽訂書面勞動合同的情形。如果勞動者故意不與用人單位簽書面勞動合同,而此時已開始了勞動用工,按規(guī)定是已與勞動者形成了勞動關系,由于勞動合同法并沒有對勞動者不愿意簽訂勞動合同情形作出規(guī)定,此時用人單位應特別加以注意。用人單位應當在用工之日起一個月內及時與勞動者簽訂勞動合同或按拒絕達成勞動合同關系處理,及時解雇該員工。另外還存在原勞動合同到期,勞動者既不與用人單位續(xù)簽勞動合同,也不離開用人單位,形成事實勞動關系的情形,這種狀況對用人單位也是不利的。
⑵試用期過后再簽正式勞動合同的法律風險。根據勞動合同法的規(guī)定,用人單位可以與勞動者約定試用期。如試用期超過一個月,用人單位試用期過后再與勞動者簽正式勞動合同,將面臨支付雙倍工資的法律風險。
⑶未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險。根據勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。但現實中,有些用人單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的,將雙方簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據勞動合同法的規(guī)定,用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
⑷用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款的法律風險。勞動合同法中關于勞動合同必備條款的規(guī)定,有較大變化,增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護等內容,用人單位應對此引起高度重視,特別是一些生產經營有顯著特點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位,應結合企業(yè)的實際情況,對上述變化對勞動合同的相關條款作出調整。用人單位提供的勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的,輕則由勞動行政部門責令改正,重則承擔賠償責任。
四、為勞動者提供專項培訓的法律風險
1、法律規(guī)定
第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業(yè)技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。
勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
用人單位與勞動者約定服務期的,不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
2、法律風險
隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經營創(chuàng)新的需要,對企業(yè)員工出資培訓已成為企業(yè)留住人才、增強企業(yè)競爭力的一種重要方式。但實踐操作,存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在在試用期內對員工進行出資培訓并約定服務期、對員工出自培訓未保留相關證據等等情形。另外,勞動合同法對勞動者違反服務期約定的違約金數額予以了嚴格限制即違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用、用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造成了實際損失,用人單位除要求勞動者支付違約金以外,是否還可以要求勞動者賠償實際損失?當約定的服務期長于勞動合同期限或者超過勞動合同尚未履行期限的,應如何處理?以上情形都是用人單位面臨的問題和法律風險。
五、競業(yè)限制與保密條款中的法律風險
1、法律規(guī)定
第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
在解除或者終止勞動合同后,前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限,不得超過二年。
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
2、法律風險
保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密和與知識產權相關的企業(yè)秘密的重要手段。與現行規(guī)定相比,該條的主要變化在于:1、競業(yè)限制的最長期限由三年變?yōu)榱藘赡辏?、明確了競業(yè)限制經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后,并且須在競業(yè)限制期限內按月支付;3、明確了競業(yè)限制經濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執(zhí)行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有:如何合理界定商業(yè)秘密和與知識產權有關的秘密的范圍、負有保密義務的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域;如何界定“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍;如何理解“自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務”,在競業(yè)限制期間,負有競業(yè)限制義務的人員以他人名義生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務該如何處理;違約金的數額如何約定,在何限度內才能得到法律的支持;競業(yè)限制義務的人員違約的事實如何認定、證據如何收集。
六、訂立無固定期限勞動合同的法律風險
1、法律規(guī)定
第十四條 無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:
。ㄒ唬﹦趧诱咴谠撚萌藛挝贿B續(xù)工作滿十年的;
。ǘ┯萌藛挝怀醮螌嵭袆趧雍贤贫然蛘邍衅髽I(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
。ㄈ┻B續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
第八十二條 ……
用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
2、法律風險
為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關系,勞動合同法在勞動法第二十條規(guī)定的基礎上,擴大了無固定期限勞動合同的范圍。取消了現行勞動法的“同意續(xù)延”,改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿十年,員工即可提出訂立無固定期限勞動合同;另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形,同時明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。
現實中,用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心,但實際上,無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同,并非是不可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件,用人單位是可以依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是,用人單位應依法建立和完善其內部規(guī)章制度,建立科學、可操作性的用人機制,樹立人性化的用人理念。
需注意的是,用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任顯著加大。
七、用人單位單方解除勞動合同存在的法律風險
1、法律規(guī)定
第三十九條 勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
。ㄒ唬┰谠囉闷陂g被證明不符合錄用條件的;
。ǘ﹪乐剡`反用人單位的規(guī)章制度的;
。ㄈ﹪乐厥,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
。ㄋ模﹦趧诱咄瑫r與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
。ㄎ澹┮虮痉ǖ诙鶙l第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
。┍灰婪ㄗ肪啃淌仑熑蔚。
第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
。ㄒ唬﹦趧诱呋疾』蛘叻且蚬へ搨,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
。ǘ﹦趧诱卟荒軇偃喂ぷ,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效:
(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
第四十二條 勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同:
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內的;
(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。
第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
2、法律風險
與現行規(guī)定相比,第三十九條規(guī)定的過失性解除勞動合同主要增加了第(四)項和第(五)項情形兩種情形。關于第(四)項規(guī)定,根據證據規(guī)則,“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系”的舉證責任應該在用人單位,如何收集合法有效的證據將成為用人單位需要解決的關鍵問題!皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿赵斐蓢乐赜绊憽敝械摹皣乐赜绊憽睉绾卫斫夂徒缍ǎ筷P于第(五)項情形,關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”,如何通過舉證證明“真實意思”。
另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題,第四十三條規(guī)定,用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款?如果用人單位未建立工會該如何處理?
同時,勞動合同法加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。
八、勞動合同解除或終止經濟補償方面的法律風險
1、法律規(guī)定
第四十六條 有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:
(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;
(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;
(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;
(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;
(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的;
(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
第八十五條 用人單位有下列情形之一的,由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低于當地最低工資標準的,應當支付其差額部分;逾期不支付的,責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金:
……
(四)解除或者終止勞動合同,未依照本法規(guī)定向勞動者支付經濟補償的。
2、法律風險
按照現行《勞動法》的規(guī)定,只有解除勞動合同時才支付經濟補償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在一定的工作期限內須支付生活補助費或補償金,則不用支付經濟補償金。目前勞動合同短期化的原因,主要就是用人單位為了盡可能降低解雇成本,將合同期限縮短使之到期自然終止,避免解除勞動合同時支付勞動者經濟補償金。為了解決上述問題,勞動合同法第四十六條第(五)項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經濟補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。
另一方面,勞動合同法第八十五條對用人單位解除或者終止勞動合同時未依照本法規(guī)定向勞動者支付經濟補償的法律責任作出了明確規(guī)定。
需注意的是,根據《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》(財稅[2001]157號)第一條的規(guī)定,個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發(fā)放的經濟補償金、生活補助費和其他補助費用),其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以內的部分,免征個人所得稅;超過的部分按照《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》(國稅發(fā)〔1999〕178號)的有關規(guī)定,計算征收個人所得稅。
九、勞務派遣的法律風險
1、法律規(guī)定
第五十七條 勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立,注冊資本不得少于五十萬元。
第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準,向其按月支付報酬。
第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。
用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。
第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。
勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。
勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。
第六十一條 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。
第六十二條 用工單位應當履行下列義務:
(一)執(zhí)行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;
(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;
(三)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;
(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;
(五)連續(xù)用工的,實行正常的工資調整機制。
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
第六十四條 被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會,維護自身的合法權益。
第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。
被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定,可以與勞動者解除勞動合同。
第六十六條 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
第六十七條 用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
第九十二條 勞務派遣單位違反本法規(guī)定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節(jié)嚴重的,以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款,并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
2、法律風險
勞動合同法關于勞務派遣新的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面:⑴勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同;⑵被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利;⑶勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施;⑷勞務派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
實踐中面對的法律風險主要有:勞動關系主體的確定問題;臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題;勞務派遣單位與用工單位規(guī)章制度的協調問題;工資支付的法律風險;被派遣員工侵害用工單位單位合法權益的法律風險;
被派遣員工退回的法律風險;勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的法律風險。
因篇幅所限,關于勞動合同法給企業(yè)人力資源管理帶來的法律風險,主要介紹以上幾種情形。在分析《勞動合同法》給企業(yè)人力資源管理帶來的法律風險的同時,更重要的是以期用人單位能夠利用《勞動合同法》頒布實施的契機,預測人力資源管理中的法律風險,建立健全相關制度,調整人力資源管理方式,防范和控制法律風險,為企業(yè)的經營發(fā)展提供良好的環(huán)境和人才資源。作者:謝厚學
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