一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念
　　著作權(quán)，也稱版權(quán)，是基于文學(xué)，藝術(shù)和科學(xué)作品而產(chǎn)生的法律賦予公民和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利。[1]著作權(quán)的主體是作者和網(wǎng)絡(luò)管理者，客體是以數(shù)字信號(hào)為形式，以網(wǎng)絡(luò)為載體進(jìn)行傳播的作品。從作者方面看，他是指作者對(duì)其依法創(chuàng)作的作品享有的專有權(quán)；從使用方面看，他是指抄錄，復(fù)制以及其他使用作品的權(quán)利。

　　90年代以來，由于國際互連網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，信息的傳播得到快速發(fā)展，著作權(quán)的保護(hù)范圍和內(nèi)容也不斷夸大和深化。隨著互聯(lián)網(wǎng)為代表的新經(jīng)濟(jì)成為一個(gè)利益巨大的經(jīng)濟(jì)部門，傳統(tǒng)的著作權(quán)人希望將其對(duì)傳統(tǒng)作品的權(quán)利自然延伸到網(wǎng)絡(luò)上，網(wǎng)絡(luò)上的既得利益者則希望網(wǎng)絡(luò)上的權(quán)益能得到傳統(tǒng)著作權(quán)的擴(kuò)大保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的糾紛也隨之而起，大量出現(xiàn)。

　　網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，是指著作權(quán)人對(duì)受著作權(quán)法保護(hù)的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所享有的著作權(quán)權(quán)利。基于此，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)包含了兩層含義：第一層，相對(duì)與傳統(tǒng)作品，指?jìng)鹘y(tǒng)作品被上傳至網(wǎng)絡(luò)時(shí)著作權(quán)人所享有的權(quán)利，這里特指“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。我國2001年《著作權(quán)法》修改后增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，即以有限的或者無限方式向公眾提供作品，使公眾可以在某個(gè)特定的時(shí)間或地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利，從而在立法上明確了這一權(quán)利；[2]第二層是指網(wǎng)上數(shù)字作品著作權(quán)人所享有的權(quán)利，如復(fù)制權(quán)，發(fā)表權(quán)，署名權(quán)，發(fā)行權(quán)等權(quán)利。

　　二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的特征

　　網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)除具有傳統(tǒng)的著作權(quán)的特點(diǎn)外，還具有一些獨(dú)特特征：

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　　法律對(duì)于相關(guān)著作權(quán)的確定晚于相關(guān)的司法實(shí)踐。這是因?yàn)榉�律往往落后于時(shí)代的變化，從網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)一來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)生了一系列的重大變化，一個(gè)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法定性受到挑戰(zhàn)。作品上網(wǎng)后，成為網(wǎng)絡(luò)上的共有產(chǎn)品，任何人只要一根電話線就可以得到該作品，而關(guān)于網(wǎng)絡(luò)上著作權(quán)利益調(diào)整的法律，卻沒有及時(shí)出現(xiàn)。在法律確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的地位之前，司法實(shí)踐不得不援引大量的以往的著作權(quán)理論。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的商業(yè)方法有很多共同點(diǎn)，傳統(tǒng)的著作權(quán)人可以通過傳統(tǒng)手段對(duì)抗網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)行為，這就使的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律落后于現(xiàn)實(shí)。

　　（二）地域性方面

　　著作權(quán)的地域性是指著作權(quán)在依某國法律獲得保護(hù)的哪個(gè)國家地域內(nèi)有效。[3]著作權(quán)多為自動(dòng)產(chǎn)生，并非國家授權(quán)產(chǎn)生，所以有人認(rèn)為著作權(quán)沒有地域性。傳統(tǒng)的著作權(quán)有一定的地域性，在不同的地域使用作品要分別獲得許可，傳統(tǒng)的著作權(quán)法也沒有域外效力。但是網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，打破了這一規(guī)律。由于國際網(wǎng)絡(luò)本身的跨國性特點(diǎn)，無法判斷一件網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪個(gè)國家的法律，應(yīng)當(dāng)在哪個(gè)領(lǐng)域內(nèi)有效，因此網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的地域性幾乎不復(fù)存在了。網(wǎng)絡(luò)上作品的傳播不受地域的限制，電子商務(wù)的拓展也使人們可以打破地域進(jìn)行圖書訂購，利用版權(quán)的地域性對(duì)抗“平行進(jìn)口”等做法受到挑戰(zhàn)，著作權(quán)的地域性受到動(dòng)搖。專家認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)地域性的消失是“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的全球性與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性之間的總沖突。”[4]

　�。ㄈ�）專有性方面

　　著作權(quán)的專有性是指他人未經(jīng)權(quán)利人同意或者法律許可，不得使用和享有該項(xiàng)著作權(quán)。[5]由于著作權(quán)不排斥他人創(chuàng)作類似或者雷同的作品，所以相對(duì)于專利和商標(biāo)而言，著作權(quán)的專有性相對(duì)弱，但是這不等于著作權(quán)沒有專有性。作品上網(wǎng)即意味著可能被使用，其著作權(quán)的占有權(quán)能就幾乎為零。作品上網(wǎng)以后，作品在具有了無形性、高效性、方便性和普及性的同時(shí)，也大大的削弱了著作權(quán)的專有性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)使用者關(guān)心的是如何獲得物美價(jià)廉的作品，他們獲取的版權(quán)信息并不充分，對(duì)誰是版權(quán)人，作品的使用條件并不是很清楚，他們也不是很關(guān)心。真正的版權(quán)人卻難以了解自己作品的使用情況，更不用說控制作品的不合理使用了。另外數(shù)字化的拷貝不僅和原件一樣完美，甚至經(jīng)過特殊處理，比原件更好。這不僅為盜版產(chǎn)品提供了生存的空間，更使版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)。從這一方面講，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)沒有了專有性。

　�。ㄋ模┍憩F(xiàn)性方面

　　傳統(tǒng)的作品都有自己的表現(xiàn)形式，如書文字作品，美術(shù)作品報(bào)紙，但是隨著“網(wǎng)絡(luò)超文本結(jié)構(gòu)”的出現(xiàn)，文字作品，科學(xué)作品，美術(shù)作品，影視作品像集成電路一樣被集中到一起，難分彼此，最終作品可能含概若干的作品類型，拿傳統(tǒng)作品的分類來套用已經(jīng)力不從心，如MTV 、FLASH作品等。有學(xué)者建議增設(shè)立一種新的作品類型。不管結(jié)果如何，總的說網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的表現(xiàn)形式顛覆了傳統(tǒng)的區(qū)分著作權(quán)類型的意義。

　　二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的類型和構(gòu)成要件

　�。ㄒ唬┚W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的類型

　　按照著作權(quán)法的規(guī)定，凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，又不符合法律規(guī)定的條件，擅自利用受著作權(quán)法保護(hù)的作品的行為，即為侵犯著作權(quán)的行為。構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為須具備兩個(gè)條件：其一，使用的作品是受著作權(quán)保護(hù)的；其二，使用行為違法。現(xiàn)實(shí)中，侵犯著作權(quán)的行為呈現(xiàn)極為復(fù)雜的形態(tài)，既包括直接侵權(quán)行為，也包括幫助、促成、唆使他人侵權(quán)的行為、或使他人直接侵權(quán)的后果得以延伸或擴(kuò)大的間接侵權(quán)行為。根據(jù)傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)的概念再結(jié)合網(wǎng)絡(luò)自身的屬性，不妨對(duì)網(wǎng)絡(luò)上版權(quán)侵權(quán)的概念做如下的界定， 即網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)侵權(quán)是指未經(jīng)版權(quán)人許可 ，又無法律根據(jù)擅自上載下載在網(wǎng)絡(luò)之間轉(zhuǎn)載或在網(wǎng)絡(luò)上以其他不正當(dāng)?shù)姆绞叫惺箤Ｓ砂鏅?quán)人享有的權(quán)利的行為。任何專由版權(quán)人享有的權(quán)利若是經(jīng)過版權(quán)人許可或者他的行使屬于法律規(guī)定以外的情況，則不屬于版權(quán)侵權(quán)。

　　結(jié)合以上概念則網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)可以分為以下類型：

　　1、將網(wǎng)上作品擅自下載并發(fā)表在傳統(tǒng)媒體上

　　這種行為具體指未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利人許可將網(wǎng)絡(luò)作品下載并于傳統(tǒng)媒體上傳播的行為。網(wǎng)絡(luò)作品是以數(shù)字0和1的形式存在并以網(wǎng)絡(luò)為載體在計(jì)算機(jī)之間流動(dòng)的作品。具體可以分為兩種，一種是進(jìn)入計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)前存在于紙，磁帶等傳統(tǒng)媒體，只是通過掃描等方式轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)能識(shí)別的數(shù)字編碼，然后經(jīng)由計(jì)算機(jī)的組織、加工、儲(chǔ)存，并在需要時(shí)把這些數(shù)字化了的信息重新以文字圖像聲音等形式表現(xiàn)出來，這種網(wǎng)絡(luò)作品稱為數(shù)字化作品。另一種則是從其被創(chuàng)作之時(shí)起就直接以數(shù)字的形式存在于計(jì)算機(jī)并在網(wǎng)絡(luò)上傳輸，之前根本沒有在傳統(tǒng)的載體上存在過，這種網(wǎng)絡(luò)作品稱為數(shù)字式作品。網(wǎng)絡(luò)作品只要能反映一定的思想或情感并具有獨(dú)創(chuàng)性，可復(fù)制性和一定的客觀表現(xiàn)形式則應(yīng)享有版權(quán)。1999年4月28日宣判的陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報(bào)社侵權(quán)案就是被告電腦商情報(bào)社在未經(jīng)原告陳衛(wèi)華的同意將陳衛(wèi)華于1998年5月10 日以無方為筆名在其個(gè)人網(wǎng)頁 《3D 芝麻街》上發(fā)表的《戲說 MAYA》一文下載，并登載于自己的報(bào)刊上，最終被法院判決為侵犯原告網(wǎng)絡(luò)作品版權(quán)的行為。[6]

2、未經(jīng)作者許可，擅自將傳統(tǒng)媒體上發(fā)表的作品在網(wǎng)站上傳播

　　即未經(jīng)原文學(xué)藝術(shù)等非數(shù)字化作品的版權(quán)人許可，將其作品數(shù)字化登載于網(wǎng)絡(luò)上向一切網(wǎng)絡(luò)用戶公開的行為。將該種行為確定為侵權(quán)行為，是因?yàn)閷⒃瓉矸菙?shù)字化的文學(xué)藝術(shù)作品數(shù)字化，無論其采用何種手段數(shù)字化都不是創(chuàng)作，不具有獨(dú)創(chuàng)性，這只是原作品的存在形式和傳播方式發(fā)生了變化，并不影響原作的版權(quán)人對(duì)該作品享有的權(quán)利。王蒙、張潔等六作家狀告北京在線侵權(quán)案就屬于網(wǎng)絡(luò)侵犯?jìng)鹘y(tǒng)媒體作品版權(quán)的行為。在該案中，北京某通訊技術(shù)公司主辦的北京在線未經(jīng)王蒙等六作家的同意將六作家享有版權(quán)的《堅(jiān)硬的稀粥》，《漫長(zhǎng)的路》等作品登載在其網(wǎng)站的主頁上，從而被法院判決為侵權(quán)。[7]

　　由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點(diǎn)，出現(xiàn)了幾種特殊的侵權(quán)形式：

　　1、鏈接行為。關(guān)于鏈接行為是否是一種網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)侵權(quán)行為，目前在學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議。從理論上講，鏈接是指使用超文本標(biāo)記語言HTML編輯包含標(biāo)記指令的文本文件，在兩個(gè)不同的文檔或同一文檔的不同部分之間建立聯(lián)系，從而使得訪問者可以通過一個(gè)網(wǎng)站訪問不同網(wǎng)站的文件或通過一個(gè)特定的欄目訪問同一站點(diǎn)上的其他欄目，它被視為互聯(lián)網(wǎng)得以運(yùn)行的基礎(chǔ)性特征。網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢(shì)就來源于鏈接網(wǎng)上的任何文件，不論其地位或物理位置如何。不可否認(rèn)，從技術(shù)的角度來講鏈接確實(shí)為網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)資源共享提供了方便。對(duì)于一個(gè)需要多方面信息的網(wǎng)絡(luò)用戶來說，牢記多個(gè)網(wǎng)址并逐個(gè)搜索無疑是煩瑣的，而通過網(wǎng)上鏈接，網(wǎng)絡(luò)用戶無需記憶并輸入一長(zhǎng)串的IP地址，而只須用鼠標(biāo)點(diǎn)擊鏈接處，即可以從所在主頁跳轉(zhuǎn)到同一文件中的其他位置，或者跳到其他主頁或網(wǎng)頁內(nèi)容上面，并準(zhǔn)確地找到所需要的信息�！爸x德蘭時(shí)報(bào)案”（Shetland Times Case）是最早的一起因鏈接引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件。[8]

　　在此案中，被告謝德蘭新聞將原告謝德蘭時(shí)報(bào)網(wǎng)頁上的標(biāo)題刊登在自己的網(wǎng)頁上并設(shè)置了通向文章內(nèi)容的鏈接，使得被告的用戶順著鏈接可以直接訪問原告網(wǎng)站上登載的內(nèi)容，而不必經(jīng)過原告網(wǎng)站的主頁。這種行為產(chǎn)生的效果是使讀者在閱讀中仍然認(rèn)為是在被告的網(wǎng)站中。審理此案的法院在訴訟中認(rèn)定，原告的文章標(biāo)題構(gòu)成文字作品，受版權(quán)法保護(hù)，而被告非法將其用作鏈接標(biāo)志，因而構(gòu)成侵權(quán)行為。

　　2、網(wǎng)頁作品的著作權(quán)侵權(quán)。網(wǎng)頁設(shè)計(jì)的好壞對(duì)于各大商業(yè)網(wǎng)站來說至關(guān)重要，一個(gè)制作精良的網(wǎng)頁會(huì)迅速提升網(wǎng)站的訪問率，進(jìn)而提升網(wǎng)站的知名度，帶來更多的廣告收益。但是，設(shè)計(jì)一個(gè)好的網(wǎng)頁需要投入大量的時(shí)間、金錢和精力，而復(fù)制、剽竊一個(gè)網(wǎng)頁卻極為容易。所以，抄襲他人網(wǎng)頁的行為時(shí)有發(fā)生。如被稱為“中國網(wǎng)絡(luò)主頁侵權(quán)第一案”的“瑞得訴東方案”。[9]被告四川東方信息有限公司就因?yàn)槌�襲原告北京瑞得（集團(tuán)）公司的主頁，侵犯了原告主頁的著作權(quán)，而必須承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失和賠禮道歉的責(zé)任。

（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的認(rèn)定

　　侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即通常所說的構(gòu)成要件指構(gòu)成具體侵權(quán)行為的各種作為必要條件的因素。行為人的某一行為只有具備了法律規(guī)定的相關(guān)要件，才構(gòu)成侵權(quán)行為。反之，缺乏任何一個(gè)構(gòu)成要件則不構(gòu)成侵權(quán)行為。就一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件而言，有幾種說法：法國民法主張損害事實(shí)，因果關(guān)系和過錯(cuò)三要件說；德國民法主張行為的違法性，損害事實(shí)，因果關(guān)系和過錯(cuò)四要件說；我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生提出了一種不同于法國民法的三要件說，即須有歸責(zé)之意思狀態(tài)，須有違法性之行為，須有因果律之損害，這實(shí)質(zhì)是德國民法中四要件說的另一種表述方式，是將因果關(guān)系及損害事實(shí)合并表述為一個(gè)要件。我國有的學(xué)者主張德國民法的四要件說，有的主張三要件說。[10]筆者趨向于四要件說，因?yàn)槿绻�行為人的行為是有過錯(cuò)的，則意味著行為人的行為本身具有不法性。關(guān)于是否完全套用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，理論界主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為版權(quán)法是民法的特別法，應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為版權(quán)侵權(quán)行為不是一種普通的民事侵權(quán)行為，而是屬于特殊的侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件亦具有特殊性。版權(quán)侵權(quán)行為到底是適用一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，還是應(yīng)有自己獨(dú)特的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用特殊侵權(quán)。

　　結(jié)合以上分析，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件包括以下四個(gè)方面：

　　1、須有侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的不法行為。我國著作權(quán)法第45條和第46條規(guī)定了各種不同的侵犯著作權(quán)的使用行為，主要包括：1.未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品。即未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其發(fā)表的作品公之于眾，侵犯其發(fā)表權(quán)的行為；2.未經(jīng)合作作者的許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己?jiǎn)为?dú)創(chuàng)作的作品發(fā)表，侵犯了其他作者的發(fā)表權(quán)、改編權(quán)或獲酬權(quán)；3.沒有參加創(chuàng)作，為謀取個(gè)人名利，在他人作品上署名；4.歪曲、篡改他人作品，侵犯了著作權(quán)人的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)；5.未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演，播放，展覽，發(fā)行，攝制電影、電視、錄像，或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品（著作權(quán)法另有規(guī)定的除外）；6.使用他人作品，未按規(guī)定付酬，侵犯了著作權(quán)人的獲酬權(quán)；7.未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場(chǎng)直播其表演；8.剽竊、抄襲他人作品，即未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人授權(quán)，將他人創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己的作品發(fā)表；9.出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，侵犯了他人的專有出版權(quán)。10.未經(jīng)表演者許可，對(duì)其表演制作錄音錄像出版，侵犯了表演者權(quán)；11.未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品。即盜版行為；12.未經(jīng)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)許可，復(fù)制發(fā)行其制作的廣播電視節(jié)目；13.制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。[11]這些都是侵犯著作權(quán)的行為，但對(duì)于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，還有一個(gè)重要的問題，就是網(wǎng)絡(luò)作品問題。

　　網(wǎng)絡(luò)作品是指在電子計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的作品，有別于傳統(tǒng)作品的特殊作品，是借助數(shù)字化技術(shù)產(chǎn)生并在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)行，擁有二進(jìn)制數(shù)字編碼形式，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式加以復(fù)制的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)智力創(chuàng)作成果。因此世界各國普遍承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)作品是受著作權(quán)保護(hù)的客體。[12]著作權(quán)，是指作者及其他著作權(quán)人依法對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)、工程技術(shù)等作品所享有的各項(xiàng)專有權(quán)利。要證明網(wǎng)絡(luò)作品應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)，就要證明該類作品屬于“作品”范圍。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的保無明文規(guī)定�！吨�作權(quán)法》第 3條列舉的八類受保護(hù)作品中也未包括。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條對(duì) “作品”的含義作了解釋，即是“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果”。而網(wǎng)絡(luò)作品又是數(shù)字化作品，它盡管脫離有形載體，但并不影響其獨(dú)創(chuàng)性，并且任何網(wǎng)絡(luò)作品都必須以數(shù)字化形式固定在計(jì)算機(jī)的硬盤內(nèi)，能夠被他人使用聯(lián)網(wǎng)主機(jī)閱讀、下載或用軟盤拷貝或直接的打印，因此符合能以某種有形形式復(fù)制的要求。因此，網(wǎng)絡(luò)作品符合《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例中有關(guān)著作權(quán)及作品規(guī)定，理應(yīng)受到法律保護(hù)。

2、損害事實(shí)是侵權(quán)責(zé)任的必備構(gòu)成條件。王澤鑒先生講損害“系指權(quán)利或利益受侵害時(shí)所生之不利益。易言之，損害發(fā)生前之狀態(tài)，與損害發(fā)生之情形，而相比較，被害人所受之不利益，即為損害所在”。[13]網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商將版權(quán)人的作品上載到網(wǎng)絡(luò)上，給版權(quán)人是否造成損害，即是否造成“不利益”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的作用體現(xiàn)在被使用上，如果使用人越多，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所體現(xiàn)的價(jià)值就越大。甚至可以講，如果這項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)從來未傳播，未被使用過，該權(quán)利的價(jià)值就無從實(shí)現(xiàn)。因此，衡量權(quán)利人是否遭受到了損害，應(yīng)當(dāng)結(jié)合從作品上載到網(wǎng)絡(luò)前后作者收到的經(jīng)濟(jì)利益和其他利益來考慮�！皣�外版權(quán)聯(lián)盟委托一些中介機(jī)構(gòu)，對(duì)報(bào)紙和圖書上網(wǎng)以后對(duì)現(xiàn)有的媒體的發(fā)行率影響的進(jìn)行研究，結(jié)論是負(fù)面并不是很大，甚至由于網(wǎng)上傳播，反而有正面影響[14] .不論網(wǎng)上傳播是否有益于報(bào)刊的發(fā)行率，但一個(gè)結(jié)論是可以得出的：版權(quán)人的利益（或者不利益）是與網(wǎng)絡(luò)傳播對(duì)傳統(tǒng)媒體發(fā)行率的影響相關(guān)的。如果網(wǎng)絡(luò)傳播異常發(fā)達(dá)，導(dǎo)致報(bào)刊、雜志無人購買（發(fā)行率極大降低），我們可以認(rèn)定作品一旦上載到網(wǎng)絡(luò)上，版權(quán)人就存在損害事實(shí)。反之，如果網(wǎng)上傳播的實(shí)際效果是給作品做宣傳，給版權(quán)人做廣告。網(wǎng)上宣傳促進(jìn)了作品的銷售，則版權(quán)人因網(wǎng)上傳播而得益。雖然對(duì)于網(wǎng)上傳播是否給版權(quán)人帶來民事?lián)p害，需要作進(jìn)一步調(diào)查研究，但筆者認(rèn)為鑒于我們網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的現(xiàn)狀，版權(quán)人即使受到損害，其危害性也是極其微小的。同時(shí)正是由于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的這些網(wǎng)絡(luò)上載行為，才豐富了中文網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容，增加了中文網(wǎng)絡(luò)與世界上其他網(wǎng)絡(luò)的競(jìng)爭(zhēng)力，這最終有利于包括版權(quán)人在內(nèi)的全球華人的利益。但是從網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)方面看，損害事實(shí)是構(gòu)成侵權(quán)的必備要件。

　　3、須有主觀的過錯(cuò)責(zé)任。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則，有三種不同的意見：一種認(rèn)為應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，另一種認(rèn)為應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，再一種認(rèn)為應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則。在過錯(cuò)責(zé)任原則下，網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，由于網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)行為的隱蔽性、靈活性、易變動(dòng)性，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)的著作權(quán)人，實(shí)難證明侵權(quán)行為及侵權(quán)行為人的過錯(cuò)，即使已明知的侵權(quán)行為，都有可能被聰明的侵權(quán)人運(yùn)用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加上種種規(guī)避法律責(zé)任的措施。如果適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，則網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶將可能動(dòng)輒得咎，其結(jié)果將影響網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)有之效用的發(fā)揮。況且，只要有侵權(quán)后果，便須賠償?shù)臒o過錯(cuò)責(zé)任，也是廣大善意的網(wǎng)絡(luò)用戶所不能接受的，與法律公平之要求亦不符。基于此，對(duì)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為應(yīng)采過錯(cuò)推定責(zé)任為宜，將舉證責(zé)任加給侵權(quán)行為人或責(zé)任人，既保證被告有充分的辯解機(jī)會(huì)，又適當(dāng)?shù)販p輕了著作權(quán)人的舉證責(zé)任，甚合法理。因?yàn)�，一般人�?yīng)當(dāng)知道凡作品必有其著作權(quán)人，凡轉(zhuǎn)載、摘編或利用他人作品，均須征得著作權(quán)人的同意。這是有正常注意能力者之應(yīng)盡義務(wù)，而凡是盡到了正常注意義務(wù)的人，都能在取得著作權(quán)人授權(quán)之后，或者以不違反法律規(guī)定的方式使用他人作品，只有當(dāng)每個(gè)人在使用他人作品之前都能盡到正常注意義務(wù)之時(shí)，著作權(quán)的保護(hù)才有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ)，而過錯(cuò)推定原則能對(duì)此起到有力的推動(dòng)作用。

　　我國涉及有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的法律具體規(guī)定是最高人民法院審判委員會(huì)第1114次會(huì)議上通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）�！督忉尅穼�(duì)網(wǎng)絡(luò)終端用戶的侵權(quán)行為應(yīng)適用何種歸責(zé)原則未作明文規(guī)定，《解釋》第二條第二款明確指出，“將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳輸是屬于著作權(quán)規(guī)定的一種使用方式。著作權(quán)人理所當(dāng)然享有使用方式或者許可他人使用這種方式，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利�！边@就是說，任何人未經(jīng)著作權(quán)人許可不得將其作品上網(wǎng)傳輸，否則就是侵權(quán)行為，但法定許可的例外。

　　《解釋》第四、五、六條的規(guī)定具體闡述了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者法律責(zé)任，分別為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為的，人民法院將追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任�！�，“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院也要追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任”，“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，對(duì)著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊(cè)資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的，法院追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任�！蓖瑫r(shí)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條件部分指出：“如果著作權(quán)人不能或者沒有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供其身份證明（如身份證、法人執(zhí)照、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等有效身份證件）、著作權(quán)權(quán)屬證明（包括著作權(quán)登記書、創(chuàng)作手稿等）和侵權(quán)情況證明（包括被控侵權(quán)信息的內(nèi)容，所在位置等），則視為未提出警告或者未索要請(qǐng)求�！庇纱丝芍�，網(wǎng)絡(luò)提供者是否承擔(dān)責(zé)任以“明知”這種主觀意識(shí)狀態(tài)為前提，其在“不知”或“應(yīng)當(dāng)不知”的情況下，即使造成了侵權(quán)后果也無需承擔(dān)責(zé)任。我們因此可推斷其適用《民法通則》中一般歸責(zé)原則，即過錯(cuò)原則。

　　4、不法行為和損害事實(shí)有聯(lián)系。

　　只有行為人的不法行為是導(dǎo)致版權(quán)人受損害的原因時(shí)，行為人的不法行為才能構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為和損害結(jié)果的因果關(guān)系中，往往存在直接和間接原因之分。譬如網(wǎng)主或用戶未經(jīng)版權(quán)人許可，將他人的作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播，這一行為直接導(dǎo)致作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的后果產(chǎn)生。因此網(wǎng)主及用戶將作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播是導(dǎo)致版權(quán)被侵害的直接原因，此時(shí)網(wǎng)主和用戶構(gòu)成對(duì)版權(quán)的直接侵害。作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播還必須得到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在設(shè)備和技術(shù)的支持，沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的幫忙，作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的后果就不會(huì)產(chǎn)生，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為是導(dǎo)致版權(quán)被侵權(quán)的見解原因。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說，只有在其明知或應(yīng)知道網(wǎng)主或用戶實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為而沒有采取必要的防范措施時(shí)，即其主觀上有過錯(cuò)時(shí)，才構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的間接侵害。

　　注釋：

　　[1] 劉劍文，張里安主編：《現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第49頁。

　　[2] 2001年修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》第五條第一款第十二項(xiàng)。

　　[3] 馬文華：《試論我國著作權(quán)的法律特征》，載《南昌水專學(xué)報(bào)》1999年12月增刊，第179頁。

[4] 鄭成思：《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新發(fā)展》，載《中國專利報(bào)》1998年5月13日，第2版。

　　[5] 潘文明：《著作權(quán)之性質(zhì)和特征》，載《貴州省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年四月第2期，第36頁。

　　[6] 北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，

　　[7] 新浪網(wǎng)新聞中心，

　　[8] Shetland Times v. Shetland News， .

　　[9]于志剛主編：《網(wǎng)絡(luò)民事糾紛定性爭(zhēng)議與學(xué)理分析》，吉林人民出版社2000年9月版，第70頁。

　　[10]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第310頁。

　　[11] 《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十五條，四十六條。

　　[12] 陳冰，陳凌：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)思考》，載《三明高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2004年9月第3期，第45頁。

　　[13]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，三民書局1998年9月，第109頁。

　　[14]商建剛：《試論我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的侵權(quán)問題——兼論我國著作權(quán)法的修改》，天天網(wǎng)摘2000年8月30