從世界范圍看，可以用于出資的財產(chǎn)和權(quán)利在不斷地被擴(kuò)大，非貨幣出資得到了普遍的認(rèn)可。不僅實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)可以用于出資，而且股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)等都可以用于出資。即凡是對公司收益會產(chǎn)生貢獻(xiàn)的資源，股東之間彼此認(rèn)可的都可以作為出資。

　　但我國《公司法》第24條、第80條對非貨幣出資設(shè)置了一個強(qiáng)制評估作價的程序，要求對非貨幣出資　“評估作價”，然后按照評估價折合成股份。長期以來，對非貨幣出資必須進(jìn)行評估似乎已是天經(jīng)地義的事，以至于在許多人看來，如果非貨幣出資沒有經(jīng)過評估就是無效的行為，進(jìn)而以此否認(rèn)整個公司成立的效力。對此種觀點(diǎn)，不論是從公司法規(guī)范設(shè)計的角度，還是從公司實(shí)務(wù)中交易安全性來考慮，都是極為有害的。

　　第一、評估不是公司有效的必需前提

　　《公司法》第24條規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評估作價，核實(shí)財產(chǎn)，不得高估或者低估作價�！钡�80條規(guī)定，“發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評估作價，核實(shí)資產(chǎn)，并折合為股份。不得高估或者低估作價�！边@些強(qiáng)制性的語言表述，成為一些法院和當(dāng)事人以非貨幣出資未經(jīng)評估而否認(rèn)公司設(shè)立有效性的依據(jù)。

　　然而，從體系化的角度考察《公司法》的另外兩個條文第26條和第28條，卻并不能得出違背“評估作價”規(guī)定就會導(dǎo)致公司設(shè)立行為無效的結(jié)論�！豆�司法》第26條規(guī)定：“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明�！钡�28條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)的實(shí)際價額明顯低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任�！薄豆�司法》通過這兩個條文規(guī)定了對非貨幣出資的評估作價程序、驗(yàn)資程序和價值失真時的救濟(jì)方式，以有效地防止非貨幣出資過程中的欺詐行為。

　　首先，我國《公司法》對非貨幣出資規(guī)定了兩個并列的程序，即評估作價程序和驗(yàn)資程序，這兩個程序在功能上完全重復(fù)，都是為了確保股東出資的真實(shí)性。目前，我國的大部分注冊會計師事務(wù)所都同時開展資產(chǎn)評估和驗(yàn)資業(yè)務(wù)，如果兩項(xiàng)業(yè)務(wù)均由同一家中介機(jī)構(gòu)完成，又被人為地把這兩項(xiàng)程序分開，就顯得毫無意義;即使這兩個程序由不同的機(jī)構(gòu)完成，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)是否就可以直接依照評估機(jī)構(gòu)的評估報告而出具證明，并對驗(yàn)資證明的真實(shí)性不再承擔(dān)任何責(zé)任了呢?

　　顯然，情況并非如此。首先，專門從事驗(yàn)資事務(wù)的機(jī)構(gòu)，對其出具的證明應(yīng)負(fù)有謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，當(dāng)評估結(jié)果與實(shí)際價值有顯著差別的時候，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)仍然有義務(wù)按照出資的真實(shí)價值出具證明，而不是通過自己不負(fù)責(zé)任的證明強(qiáng)化錯誤的評估結(jié)果。否則，應(yīng)對此行為造成的損失與評估機(jī)構(gòu)一起承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。因此，只要出具了驗(yàn)資證明，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)在任何情況下都負(fù)有確保證明真實(shí)性的義務(wù)。既然如此，我們有什么理由認(rèn)為經(jīng)過了驗(yàn)資程序而未經(jīng)評估的出資行為就是無效的，進(jìn)而否認(rèn)公司設(shè)立的有效性呢?

　　其次，從公司法第28條的規(guī)定來看，更不能得出非貨幣出資未經(jīng)評估即為無效的結(jié)論。該條規(guī)定：非貨幣的出資“實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任�！币簿褪钦f，當(dāng)非貨幣出資不真實(shí)時，《公司法》的態(tài)度并非否認(rèn)該出資行為的有效性，而是通過規(guī)定補(bǔ)交差額的義務(wù)予以救濟(jì)。公司作為一個營業(yè)實(shí)體，借口非貨幣出資未經(jīng)評估而否認(rèn)公司設(shè)立的有效性，將會使其與外界的交易處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)。而《公司法》要求對非貨幣出資進(jìn)行評估的目的就是為了確保交易的安全性，但結(jié)果卻造成對交易安全的巨大損害。因此，筆者認(rèn)為明智的做法是：一旦發(fā)生非貨幣出資失真的情況，應(yīng)當(dāng)直接適用公司法第28條的規(guī)定，而不應(yīng)該以公司法第24條規(guī)定的強(qiáng)制性來對公司設(shè)立的合法性進(jìn)行審查。

　　第二、評估作價難保交易公平

　　在非貨幣出資過程中必然存在非貨幣資產(chǎn)的價值發(fā)現(xiàn)的問題，即定價問題。實(shí)際上，對非貨幣出資的作價，仍然屬于股東的商業(yè)判斷問題。只要契約安排是自由的，交易是自愿達(dá)成的，主觀價值論者通常不過分強(qiáng)調(diào)交易結(jié)果的實(shí)質(zhì)公平性。

　　對非貨幣出資“評估作價”，然后按照評估價折合成股份的做法，首先是違反了歷史計賬法的會計原則。按照會計原則：企業(yè)在持續(xù)經(jīng)營的情況下，一般應(yīng)當(dāng)按照歷史成本計量各項(xiàng)資產(chǎn)的價值;在非持續(xù)經(jīng)營情況下，按照可變現(xiàn)價值確定各項(xiàng)資產(chǎn)的價值。其次是限制了股東之間的契約自由。通常我們可以通過參考?xì)v史成本價、市場尋價、集中競價(競買、競賣、競買與競賣同時進(jìn)行)、專家咨詢等途徑發(fā)現(xiàn)價格，但最終的成交價是由交易各方談判決定的，評估價只是交易各方談判的基礎(chǔ)。因此，評估所確定的價值并不必然就是會計上資產(chǎn)的入賬價值。如果法律直接規(guī)定以評估價作為交易價格，就限制了股東之間關(guān)于交易價格的契約自由。法律也因此規(guī)定而創(chuàng)造了一個雖然不是政府定價，但是與政府定價機(jī)制相似的中介機(jī)構(gòu)定價的機(jī)制。這樣就造成了，法律一方面為中介機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)一個超越交易各方的權(quán)力，另一方面也加大了中介機(jī)構(gòu)的風(fēng)險和責(zé)任。

　　事實(shí)上，“評估作價”程序并沒有在促進(jìn)交易結(jié)果實(shí)質(zhì)公平方面達(dá)到預(yù)期的效果。國有企業(yè)在上市改造過程中，絕大多數(shù)資產(chǎn)的評估價值均遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原來的賬面價值，上市公司按評估價值入賬后，一方面造成上市公司資產(chǎn)虛增，不利于債權(quán)人的債權(quán)安全;另一方面，不符合同股同價的原則，國家作為股東，從評估增值折成股份上受益，而非國有股東的權(quán)益卻因之受損。這樣，國家作為股東，既享受了社會公眾溢價發(fā)行的好處，同時，在國有資產(chǎn)折股的過程中，通過評估增值又獲得了另一塊好處。顯然這個交易是不公平的。

　　第三、協(xié)商定價不存在法律障礙

　　對《公司法》第24條、26條和第28條的規(guī)定進(jìn)行體系化的考察，就會發(fā)現(xiàn)：一味地以非貨幣出資未經(jīng)評估作價來否認(rèn)股東出資的效力，進(jìn)而否認(rèn)公司設(shè)立和公司人格的合法存續(xù)，既不利于市場交易的安全，也有損市場交易的效率。不論從理論上看還是從實(shí)踐來看，都是不可取的。