一、案情簡介

    2006年底，被告人許振國通過分宜人楚霞、深圳人雷雪介紹安排作為宜黃人龔世濤下線在網(wǎng)上進行注冊購單后加入“瑞士共同基金”網(wǎng)絡(luò)，取得發(fā)展下線人員資格。該基金網(wǎng)絡(luò)規(guī)定，投資者投資1000美金即可成為基金會員獲得經(jīng)營權(quán)，購買后有連續(xù)十五個月的回報，前三個月每個月的回報額為投資額的10%、后三個月增加5%的回報（四月份后又推出平均每個月回報為投資額的25%，連續(xù)回報十個月即停止），此外如介紹他人加入購買，則可得到其發(fā)展的下線投資額的10%的推薦獎和下線每月固定返利收益額10%的分紅獎，另如發(fā)展的左右下線當(dāng)月各新增10000美金，可獲得1000美金的平衡獎。被告人許振國為謀取非法利益與同年12月底將該基金介紹給被告人曾木蘭發(fā)展曾木蘭為其下線。被告人曾木蘭向許振國購單取得發(fā)展下線人員資格后伙同被告人陳早生以其開設(shè)的“萊蒂菲”化妝品店為經(jīng)營場所，以該基金網(wǎng)絡(luò)為平臺，以高額回報為誘餌，向群眾介紹并大量發(fā)展他們投資購買，以謀取非法利益。在經(jīng)營過程中有許振國指導(dǎo)陳早生進行網(wǎng)上操作、下載、打印投資證書，由曾木蘭、陳早生將收到的投資款通過銀行匯入許振國賬戶或返利給下線投資人，許振國將收到的投資款匯入其上線劉翠平或劉翠平指定的賬戶。截至2007年8月中旬“瑞士共同基金”網(wǎng)站關(guān)閉前，被告人許振國、曾木蘭、陳早生在撫州市區(qū)共先后直接或間接發(fā)展湯桂花、陳友堂、甘麟風(fēng)、江水香等下線200余人次，接受投資300余單次，非法經(jīng)營額高達730余萬元人民幣。經(jīng)中國證監(jiān)會認定，“瑞士共同基金”在我國境內(nèi)不具有證券投資基金的合法地位，不具有經(jīng)營的合法性。2009年4月許振國、曾木蘭、陳早生被撫州臨川區(qū)人民法院均以非法經(jīng)營罪予以定罪量刑。

    該案屬典型的傳銷活動，被告人許振國、曾木半、陳早生三人，要求交納一定的投資額為條件取得加入該基金資格，并通過對被發(fā)展人員以直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)增加投資額與固定返利收益額的分紅等方式牟取利益，使發(fā)展下線人數(shù)達200人次，運作的資金額高達730余萬元人民幣。三名被告人的行為符合新增“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”的關(guān)于傳銷違法犯罪活動特征的規(guī)定，要求參加者以購買基金額為名交納費用以獲得加入資格，以誘騙他人參與傳銷活動；在傳銷組織中有一定順序的層級，以直接或間接發(fā)展下線人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，以引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加。案件審理過程中，對被告人的定罪涉及到適用新的刑法規(guī)定還是適用原有規(guī)定的問題，即定非法經(jīng)營罪還是依照新增加的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪定罪量刑。

    2009年2月實施的我國《刑法修正案》（七）第四條新增“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”——“在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。以往針對傳銷這類案件司法實踐處理上，主要是根據(jù)實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究行為人刑事責(zé)任，但這些罪名主要是以非法經(jīng)營或者詐騙的數(shù)額為依據(jù)，往往難以搜集證據(jù)確認，很大程度上影響了對傳銷這種犯罪行為的懲治效果。這一罪名彌補了我國刑法之前沒有專門針對非法傳銷罪名的不足，從法律上解決了對傳銷組織者和領(lǐng)導(dǎo)者刑事處罰力度不足的問題，真正形成了刑事打擊與行政處罰有機結(jié)合、層次分明的打擊傳銷法律體系，有力推動打擊傳銷工作的進一步開展。

    二、原有打擊非法傳銷活動的相關(guān)規(guī)定

    原有打擊非法傳銷活動是以行政處罰與刑事處罰相銜接遞進的體系：

    （一）相關(guān)行政規(guī)章、法規(guī)有：1. 1998年4月實施的《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》（下簡稱98年《通知》）；2. 2000年8月13日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)工商局、公安部、人民銀行《關(guān)于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動意見的通知》（下簡稱2000年《通知》）；3. 2005年11月1日實施的《禁止傳銷條例》（下簡稱《條例》）。

    相關(guān)的行政處罰法規(guī)只有《禁止傳銷條例》可操作，執(zhí)罰的主體是工商行政管理機關(guān)。對傳銷人員的行政處罰，是依據(jù)《禁止傳銷條例》第二十四條的規(guī)定。對傳銷人員的行政處罰，是依據(jù)《禁止傳銷條例》第二十四條的規(guī)定，根據(jù)組織策劃者、介紹、誘騙、脅迫他人參加者、參加者三個等級分別處以不同金額的罰款。非法所得、非法財物由工商部門沒收。對于有合法執(zhí)照的企業(yè)從事傳銷行為的，由工商機關(guān)給予責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。

    （二）打擊傳銷的刑事法律有：1. 《中華人民共和國刑法》第225條非法經(jīng)營罪的第4項“其他嚴重亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”；2.2001年4月施行的《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者行為如何定性問題的批復(fù)》（下簡稱《批復(fù)》）中規(guī)定：“對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。3、對傳銷行為追訴標(biāo)準(zhǔn)：2001年4月18日施行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中七十條規(guī)定：從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得1萬元以上的。

    由行政法規(guī)遞進為刑事處罰，有一個發(fā)展階段：《通知》第三條規(guī)定，對傳銷和變相傳銷行為，由工商行政管理機關(guān)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定予以認定并進行處罰。對利用傳銷進行詐騙，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品以及進行邪教、幫會、迷信、流氓等活動的，由有關(guān)部門予以查處；構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。這其中僅對利用傳銷進行的涉及其他犯罪活動的才予以移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任，而對傳銷行為的本身未規(guī)定追究刑事責(zé)任。而2000年《通知》與《條例》則都是直接規(guī)定對于對工商行政管理部門查處的涉及犯罪的傳銷行為都應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)立案偵查。尤其是第2000年的《通知》第二條，是在《批復(fù)》出臺前，在行政文件中規(guī)定對于情節(jié)嚴重涉嫌犯罪的傳銷或變相傳銷行為的組織者，要按照司法程序以《刑法》第225條（非法經(jīng)營罪）有關(guān)規(guī)定處理。

    三、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪與非法經(jīng)營罪的沖突

    將打擊非法傳銷活動與“非法經(jīng)營罪”罪名聯(lián)系源于《批復(fù)》的明確規(guī)定，將非法或變相傳銷活動歸于“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”之一，將傳銷活動達到非法經(jīng)營罪的法定追訴標(biāo)準(zhǔn)時，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而修正案（七）新設(shè)的“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”，改變了傳銷行為的原有刑法規(guī)制，導(dǎo)致了二罪名的適用產(chǎn)生沖突。有學(xué)者提出，該條款生效后，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)實施傳銷行為者，情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重，依規(guī)定構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，在《批復(fù)》未明文廢止的情況下，該情形可能同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪，即非法經(jīng)營罪和組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的“雙軌制”。 筆者認為，新罪名的設(shè)立，將使對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動人員不再以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任，而以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪論處，對于其他參與非法或變相傳銷活動的人員則以行政處罰處理。理由有：

    （一）根據(jù)法律的效力等級，刑法修正案條款當(dāng)然高于司法文件，除現(xiàn)今處理《修正案》（七）頒布前實施組織、領(lǐng)導(dǎo)非法或變相傳銷活動可能適用外，今后不再以非法經(jīng)營罪追究組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動人員的刑事責(zé)任。

    （二）1.適度原則——由刑法的謙抑性、最后手段性和有限性等本質(zhì)決定，即刑法不應(yīng)將所有的違法行為都作為其對象，而應(yīng)將不得已才使用刑罰的場合作為其對象；只有當(dāng)民法、行政法、經(jīng)濟法等調(diào)整領(lǐng)域無法解決問題時，刑法才最后介入；刑法規(guī)范的和刑法規(guī)范功能效力的范圍有限而不全面，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪只將傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者作為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷者的犯罪主體和打擊重點，對一般的傳銷參與人員則采取行政處罰和教育相結(jié)合的措施。2.協(xié)調(diào)補充原則——刑法應(yīng)與行政法規(guī)互相協(xié)調(diào)，強調(diào)刑法的特殊性對行政法規(guī)的補充性，應(yīng)把刑法規(guī)范與經(jīng)濟、行政法律規(guī)范銜接起來。違反某一經(jīng)濟行政法律法規(guī)是構(gòu)成經(jīng)濟犯罪的前提，這使得在適用刑法規(guī)范之前，應(yīng)更大程度地了解有關(guān)經(jīng)濟法規(guī)的內(nèi)容，側(cè)重于關(guān)注具體經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟違法的界線，避免將所有非法或變相傳銷活動的參與人員都適用刑法規(guī)范來規(guī)制。這都要求在打擊非法或變相傳銷活動時需要的是行政法規(guī)與刑法規(guī)范協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律法規(guī)體系。

    （三）適用非法經(jīng)營罪規(guī)制非法傳銷活動的不足

    有非法經(jīng)營罪規(guī)制傳銷犯罪，在一定時期為打擊傳銷及時提供了法律依據(jù)，對打擊傳銷起到必要的積極作用，但隨著情況的變化與發(fā)展，其不足也逐漸顯現(xiàn)出來。

    1、用非法經(jīng)營罪懲處傳銷犯罪行為，有違反罪刑法定原則之嫌。司法機關(guān)以司法解釋的形式將某些非法傳銷行為視為“其他嚴重秩序的非法經(jīng)營行為”，并將某些情節(jié)嚴重的傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處。與之相并列已明確非法經(jīng)營罪的其他四種客觀表現(xiàn)形式相比較，前四種均為經(jīng)營特殊對象或特殊行業(yè)行為，違反了我國已設(shè)定市場準(zhǔn)入制度的煙草、藥品、外匯、出版、電信等行業(yè)并嚴重擾亂市場秩序，作為該罪第五種的非法經(jīng)營行為本應(yīng)與前四種行為類型類似，屬于經(jīng)營特殊對象、特殊行業(yè)或兩者兼有的行為。但非法傳銷活動既沒有正常的市場交易活動，也沒有真實的商品、標(biāo)的，不同于前四種非法經(jīng)營活動。

    根據(jù)《條例》第2條關(guān)于“傳銷”的定義，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。其行為特征可以由幾方面把握，(1) 銷售方式及范圍。采取無店鋪經(jīng)營方式,以發(fā)展下線為維系其運轉(zhuǎn)的生命線,組織者往往首先利用各種社會關(guān)系,在同學(xué)朋友以至親屬間尋找銷售對象,下線又用同一種方法發(fā)展下層次的參加者,從而構(gòu)成一種金字塔型的銷售網(wǎng)絡(luò)。(2) 推銷手段，快速創(chuàng)業(yè)致富為幌子,許諾給予參加者高額回報或銷售商品中提成的權(quán)利等。（3）銷售載體，近年查獲的載體已由虛擬化，由原先的實際偽劣實物商品而逐漸演變?yōu)橐恍┲痪哂邢笳餍缘奈锲?如資格證書、銀行卡、期權(quán)卡等。（4）運作方式，組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作。（5）獲得利潤途徑，組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用；而先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定的。因此，非法傳銷行為與其他非法經(jīng)營罪的行為方式不同，分屬不同的行為類型，一個是市場主體準(zhǔn)入制度，一個市場主體的銷售方式。其次就是否有正規(guī)經(jīng)營活動也存在差異。前四項非法經(jīng)營罪客觀表現(xiàn)都有正常的經(jīng)營活動，真實的商品、標(biāo)的，而傳銷往往以發(fā)展下線、收入門費為主要謀利手段，有些并沒有正常的市場交易活動。

    2、非法經(jīng)營罪的犯罪客體不同于非法或變相傳銷活動侵犯的客體。非法經(jīng)營罪規(guī)定在《刑法》的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的“擾亂市場秩序罪”一節(jié)中,其犯罪客體是經(jīng)濟秩序之中的市場秩序。而根據(jù)98年《通知》第1 條的規(guī)定“……其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點，……嚴重破壞正常的工作和教學(xué)秩序; ……干擾正常的經(jīng)濟秩序”，可見非法傳銷活動危害性在于它侵犯了社會管理秩序。在刑法意義上,“市場秩序”與“社會管理秩序”是兩個截然不同的概念,各具不同的外延。市場秩序是指國家對市場主體進入市場后進行監(jiān)督和管理而形成的有序狀態(tài)。它包括市場交易秩序、市場競爭秩序和市場管理秩序。社會管理秩序是指國家對社會進行日常管理而形成的有序狀態(tài),它包括公共秩序、司法秩序、國境管理秩序、文物管理秩序、公共衛(wèi)生秩序等。

    3、就犯罪數(shù)額而言，以非法經(jīng)營額或者違法所得額為依據(jù)不足以衡量非法傳銷活動的情節(jié)嚴重性。非法經(jīng)營罪的情節(jié)嚴重程度是以個人或單位非法經(jīng)營數(shù)額來劃定，而非法經(jīng)營的數(shù)額不能全面體現(xiàn)非法傳銷的整體社會危害性。如數(shù)額多少無法說明行為人在金字塔式組織結(jié)構(gòu)的傳銷犯罪中所起作用的大�。粏渭兊臄�(shù)額大小會擴大刑事處罰對象，或是遺漏對一部分犯罪分子的刑事制裁。

    四、二罪的比較

    根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，即新刑法原則上不溯及其生效以前發(fā)生的事情和行為，只有新刑法對某種行為不再認定是犯罪或者對該行為的處刑標(biāo)準(zhǔn)變輕時，才會適用新的刑法規(guī)定。

    1、非法經(jīng)營罪屬于情節(jié)犯，分為“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑檔次，或是數(shù)額犯，根據(jù)2001年4月《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》要求達到一定的經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額才可構(gòu)成非法經(jīng)營罪，即是需要計算經(jīng)營所得。而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪是行為犯，構(gòu)成該罪不要求經(jīng)營數(shù)額，只要實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷的行為，就應(yīng)當(dāng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪論處。“情節(jié)嚴重的”，則在較重法定刑幅度內(nèi)量刑。該一新罪名，是將懲罰傳銷犯罪行為提前到組織、領(lǐng)導(dǎo)階段，且不像原來需要等獲得非法所得才可以處罰，這一規(guī)定對那些傳銷領(lǐng)導(dǎo)者、組織者將會產(chǎn)生巨大的威懾力，有利于對傳銷犯罪的及時依法懲治，有利于維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。

    2、兩檔法定刑相比較而言，主刑基本相同，但是非法經(jīng)營罪采用的是倍數(shù)罰金且有單處罰金刑的規(guī)定，即處違法所得一倍以上五倍以下罰金，而由于傳銷行為交易的隱蔽性及計酬方式、人員眾多性的特點，違法所得和經(jīng)營數(shù)額可能無法查清，以此為依據(jù)確定罰金數(shù)額是比較困難的。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪則采取抽象罰金制的規(guī)定。非法經(jīng)營罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪在法定刑上非法經(jīng)營罪的第二檔法定刑規(guī)定上有沒收財產(chǎn)的規(guī)定，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪只有罰金刑的規(guī)定，沒有沒收財產(chǎn)的規(guī)定。

    3、犯罪主體不同。根據(jù)刑法第二百三十一條之規(guī)定，非法經(jīng)營罪可以由單位主體構(gòu)成，對單位犯本罪的，采取雙罰制。而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪只能由自然人構(gòu)成，不包括單位犯罪的情形。除去個人為進行違法傳銷犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的情形應(yīng)以個人犯罪論處外，對于有些不法公司開展變相傳銷活動的，可以由工商部門依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對其罰款甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。

    由于上述案例是在頒布刑法修正案之前發(fā)生的，而新增罪名對這種傳銷行為的量刑標(biāo)準(zhǔn)相對于當(dāng)時施行的刑法也沒有從輕改變，因此法院在量刑時適用是本案發(fā)生當(dāng)時的刑法規(guī)定予以定罪，即以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

    新修正案將“非法傳銷”明確入罪化，使組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪成為獨立罪名，在某種程度上擺脫了對非法傳銷行為定罪難的困境，也加大了對該行為刑事制裁的范圍，加重了打擊力度，能夠更好地起到預(yù)防犯罪的作用。但該新增罪名的某些方面仍需商榷，如行政法規(guī)與刑事制裁之間的制裁應(yīng)有更好地過渡；需明確該新增罪名中“情節(jié)嚴重”標(biāo)準(zhǔn)的具體表現(xiàn)情形，以便于更好地適用該新增罪名，目前僅理解為從行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動涉案的財物金額，誘騙、發(fā)展參與傳銷人員數(shù)量，給他人造成財產(chǎn)損失的數(shù)額或者造成其他后果的情況，以及傳銷活動影響社會秩序的程度等方面考慮。