合同爭(zhēng)議條款約定的若干問題
仲裁協(xié)議的效力是仲裁管轄和訴訟管轄確定的關(guān)鍵，但現(xiàn)實(shí)中往往存在以下仲裁機(jī)構(gòu)約定不明導(dǎo)致適用仲裁還是訴訟解決的困惑。

  （1）沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或者約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的

   【提出問題】合同當(dāng)事人或者擬將爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，仲裁協(xié)議有時(shí)沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)，或者約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，《仲裁法》給出了明確的答案，即視為仲裁協(xié)議效力待定。

   【法理分析】這種做法最大的尊重了當(dāng)事人的意思，就此種情形下如何處理訴訟管轄和仲裁管轄的分工問題做了了斷。

   【現(xiàn)有法律】

   《中華人民共和國(guó)仲裁法》第十六條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請(qǐng)求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會(huì)。第十七條規(guī)定，有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效： （一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議的。第十八條規(guī)定，仲裁協(xié)議對(duì)仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

最高人民法院《關(guān)于適用< 中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第146條規(guī)定不符，該條規(guī)定“當(dāng)事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項(xiàng)超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的起訴�！�

     最高人民法院致浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于僅選擇仲裁地點(diǎn)而對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日  法函[1997]36號(hào)）

    浙江省高級(jí)人民法院:

    你院浙法經(jīng)字（１９９７）７號(hào)關(guān)于朱國(guó)琿訴浙江省義烏市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司國(guó)際貨物買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，而對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，雙方當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)仲裁法》第十八條之規(guī)定，認(rèn)定本案所涉仲裁協(xié)議無效，浙江省金華市中級(jí)人民法院可以依法受理本案.

    最高人民法院致四川省高級(jí)人民法院《關(guān)于約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的仲裁協(xié)議效力函》（1996年10月10日 (1996) 經(jīng)他字第26號(hào)）

四川省高級(jí)人民法院：

   你院（1996）閩經(jīng)他字第08號(hào)函收悉。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，本案中雙方當(dāng)事人在合資合同中約定的仲裁機(jī)構(gòu)并不存在，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問題的意見》第146條的規(guī)定，重慶市中級(jí)人民法院有權(quán)受理該案�！�

  （2）有仲裁地點(diǎn)無仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議效力

   【提出問題】最高人民法院《關(guān)于僅選擇仲裁地點(diǎn)而對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》稱：合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，而對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則“認(rèn)定本案所涉仲裁條款無效” ，與《仲裁法》第十八條的規(guī)定符合。1998年7月6日，在給河北省高級(jí)人民法院的復(fù)函中稱：“合同中雖未寫明仲裁委員會(huì)的名稱，僅約定仲裁機(jī)構(gòu)為‘甲方所在地仲裁機(jī)關(guān)’，但鑒于在當(dāng)?shù)刂挥幸粋�(gè)仲裁委員會(huì)，即石家莊仲裁委員會(huì)，故該約定應(yīng)認(rèn)定是明確的，該仲裁條款合法有效。

   【法理分析】

    最高人民法院對(duì)此類仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，其中最高人民法院給河北高院的復(fù)函確認(rèn)仲裁協(xié)議有效，符合《仲裁法》的基本精神，也符合情理.
【現(xiàn)有法律】

  《最高人民法院關(guān)于僅選擇仲裁地點(diǎn)而對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日 法函〔1997〕36號(hào)）

浙江省高級(jí)人民法院：

   你院浙法經(jīng)字（1997）7號(hào)關(guān)于朱國(guó)琿訴浙江省義烏市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司國(guó)際貨物買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，而對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，雙方當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)仲裁法》第十八條之規(guī)定，認(rèn)定本案所涉仲裁協(xié)議無效，浙江省金華市中級(jí)人民法院可以依法受理本案。

  《中華人民共和國(guó)最高人民法院函》（法經(jīng)［1998］287號(hào)）

河北省高級(jí)人民法院：

    你院［1998］冀經(jīng)請(qǐng)字第43號(hào)"關(guān)于石家莊東方城市廣場(chǎng)有限公司與香港拓能有限公司管轄異議一案的請(qǐng)示"收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案雙方當(dāng)事人在租賃經(jīng)營(yíng)合同中約定：租賃雙方因執(zhí)行本合同發(fā)生爭(zhēng)議，……任何一方均可向甲方(石家莊東方城市廣場(chǎng)有限公司)所在地仲裁機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁。該合同中雖未寫明仲裁委員會(huì)的名稱，僅約定仲裁機(jī)構(gòu)為"甲方所在地仲裁機(jī)關(guān)"，但鑒于在當(dāng)?shù)刂挥幸粋�(gè)仲裁委員會(huì)，即石家莊仲裁委員會(huì)，故該約定認(rèn)定是明確的，該仲裁條款合法有效。當(dāng)事人因履行該合同發(fā)生糾紛，應(yīng)提交仲裁解決，人民法院對(duì)本案不享有管轄權(quán)�！�

  （3）關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)或者多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題

   【提出問題】最高人民法院《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》認(rèn)可了同時(shí)約定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的情況下仲裁協(xié)議有效。根據(jù)此規(guī)定類推，能否得出同時(shí)約定多個(gè)（三個(gè)以上包括三個(gè)）仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議也有效呢，不得而知。

   【法理分析】

    對(duì)仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會(huì)沒有約定或約定不明確的或者約定有矛盾沖突的，應(yīng)允許當(dāng)事人在提交仲裁前可以補(bǔ)救，不能因?yàn)橹患s定仲裁地點(diǎn)而沒有仲裁機(jī)構(gòu)而認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。

   【現(xiàn)有法律】

   《最高人民法院關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》

山東省高級(jí)人民法院: 1996年12月12日 法函 [1996]176號(hào)

　　 你院魯經(jīng)法(1996)88號(hào)”關(guān)于齊魯制藥廠訴美國(guó)安泰國(guó)際貿(mào)易公司合資合同糾紛一案中仲裁條款效力的審查報(bào)告”收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案當(dāng)事人訂立的合同中仲裁條款約定“合同爭(zhēng)議應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁仲裁委員會(huì)或瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁”，該仲裁條款對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的約定是明確的，亦是可以執(zhí)行的。當(dāng)事人只要選擇約定的仲裁機(jī)構(gòu)之一即可進(jìn)行仲裁。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十一條第二項(xiàng)之規(guī)定，本案糾紛應(yīng)由當(dāng)事人提交仲裁解決，人民法院對(duì)本案沒有管轄權(quán)。

  （4）協(xié)商和調(diào)解與訴訟或者仲裁共存情形

   【問題提出】合同中往往約定有友好協(xié)商或者調(diào)解解決糾紛方式的前置的約定，那么當(dāng)事人發(fā)生違約后沒有磋商或者協(xié)商解決，直接起訴或仲裁合法嗎？

    一般來講,爭(zhēng)議解決條款中約定了協(xié)商調(diào)解的不影響爭(zhēng)議條款效力的問題，比如約定在訴訟或者仲裁之前先行協(xié)商的約定、或者約定提交訴訟仲裁前由工商管理部門、人民調(diào)解委員會(huì)等部門或者民間第三方的調(diào)解斡旋的約定都不影響爭(zhēng)議解決條款的效力，因?yàn)檫@些關(guān)于協(xié)商和調(diào)解的爭(zhēng)議解決方式不是司法意義上的解決方式，沒有強(qiáng)制性的約束力，糾紛發(fā)生后沒有再行磋商談判或者沒有提交調(diào)解的，不影響依照約定提起訴訟或仲裁。
（5）仲裁和訴訟并列式約定爭(zhēng)議解決條款效力問題

   【提出問題】在合同爭(zhēng)議解決條款中，同時(shí)約定仲裁和訴訟的情形，主要表現(xiàn)為“既-又-”、“和”、“與”、“及”等并列關(guān)系的詞語。最高院對(duì)既約定仲裁又約定訴訟類的仲裁條款中是否存在仲裁協(xié)議均給出了否定的意見�！蛾P(guān)于當(dāng)事人既約定仲裁有約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》、《關(guān)于廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請(qǐng)示復(fù)函》、《關(guān)于安徽省合肥聯(lián)合發(fā)電有限公司訴阿爾斯通發(fā)電股份有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案的請(qǐng)示復(fù)函》稱：既約定仲裁又約定訴訟為仲裁無效條款，人民法院自動(dòng)取得管轄權(quán)。

    【法理分析】對(duì)于仲裁和訴訟并列式關(guān)系約定可以認(rèn)為約定不明，依據(jù)《仲裁法》第十八條規(guī)定，給予當(dāng)事人補(bǔ)救的權(quán)利，并將當(dāng)事人的補(bǔ)救作為再次分配訴訟管轄與仲裁管轄的前置程序。再者現(xiàn)有法律未排除當(dāng)事人重新補(bǔ)救的權(quán)利，司法解釋不能剝奪當(dāng)事人的選擇權(quán)。雖然訂立既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協(xié)議會(huì)引起法院和仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)沖突，在認(rèn)定此類仲裁協(xié)議的效力時(shí)，充分考慮當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議時(shí)的仲裁意圖。法院不能直接取得訴訟管轄權(quán)，還仲裁意思自治的本來面目。

     【現(xiàn)有法律】

    1996年4月18日致廣東省高院《關(guān)于當(dāng)事人既約定仲裁又約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》中答復(fù)說“基于“雙方當(dāng)事人之間合同中解決爭(zhēng)議的條款既約定涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁又約定可向人民法院起訴，按照本院有關(guān)司法解釋，該仲裁約定無效”。

     2002年10月8日給福建省高院《關(guān)于廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請(qǐng)示復(fù)函》[中答復(fù)說，“鑒于當(dāng)事人既約定通過仲裁又約定通過訴訟方式解決其爭(zhēng)議，該約定違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，應(yīng)認(rèn)定該仲裁條款無效”。

    國(guó)務(wù)院辦公廳曾下發(fā)(國(guó)辦發(fā)［1996］22號(hào))文件，要求有關(guān)行政機(jī)關(guān)在制定的標(biāo)準(zhǔn)(格式)合同、合同示范文本中合同爭(zhēng)議解決方式條款依照《仲裁法》規(guī)定予以修改，

并提供了修訂格式："合同爭(zhēng)議解決方式由當(dāng)事人在合同約定從下列兩種方式中選擇一種：“(一)因履行本合同發(fā)生的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交×××仲裁委員會(huì)仲裁； (二)因履行本合同發(fā)生的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，依法向人民法院起訴。”在訂立具體的保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)上述兩種爭(zhēng)議解決方式作出選擇。如果選擇仲裁方式，應(yīng)當(dāng)載明具體的仲裁機(jī)構(gòu)名稱。

   （6）仲裁和訴訟順序式約定情形爭(zhēng)議解決條款的效力

   【問題與分析】仲裁和訴訟順序式約定，主要表現(xiàn)為“…先…后…”、“…然后…”、“如果不…可以再…”等順序關(guān)系的詞語。這種情形又細(xì)分為兩種先仲裁后訴訟或者先訴訟后仲裁。

    1．先仲裁后訴訟的又包括兩種情形，即對(duì)仲裁裁決不服可以向人民法院提出“撤銷仲裁裁決或申請(qǐng)不予執(zhí)行”，另外一種意思為“先仲裁，不服仲裁通過起訴（走一審二審再審程序）解決”。前者應(yīng)屬于有效的約定，后者因違反或裁或?qū)彽闹贫仍O(shè)計(jì)應(yīng)為無效的約定。

    2．對(duì)于先訴訟后仲裁的順序式約定的，應(yīng)當(dāng)屬于約定無效，但也不產(chǎn)生直接排除當(dāng)事人再重新達(dá)成仲裁意思的權(quán)利或可能。先訴訟后仲裁順序式的約定屬于無效的約定，但是不能法院不應(yīng)自動(dòng)直接取得對(duì)仲裁管轄的排除，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)
（7）仲裁和訴訟選擇式約定情形爭(zhēng)議解決條款的效力

   【提出問題】主要表現(xiàn)為“或”、“或者”、“之一”等選擇關(guān)系的詞語。對(duì)于仲裁和訴訟為選擇式約定的，應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人享有程序選擇權(quán)，可就仲裁或訴訟選擇其一，如雙方各自選擇不同程序，則按照仲裁或者訴訟立案的先后確定處理程序，這種情形應(yīng)當(dāng)屬于約定明確有效的情形。

   【法理分析】同時(shí)約定仲裁和訴訟的條款中是否存在有效仲裁協(xié)議的問題，觸及了對(duì)仲裁本質(zhì)的認(rèn)識(shí)以及對(duì)仲裁價(jià)值的評(píng)判，同時(shí)也涉及了對(duì)"私法自治"、尊重當(dāng)事人意愿限度的認(rèn)識(shí)。在發(fā)生關(guān)于仲裁協(xié)議效力認(rèn)定的爭(zhēng)議時(shí)，法院運(yùn)用司法監(jiān)督權(quán)協(xié)助雙方的任務(wù)是幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決爭(zhēng)端的愿望，而并非是在仲裁協(xié)議規(guī)定不十分明確時(shí)，不加區(qū)分地徑直將案件收歸法院審理。