形象代言合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是復(fù)雜的，其中還包含著當(dāng)前合同法制度及理論尚未顧及的內(nèi)容。因此在形象代言的商業(yè)實(shí)踐中，出現(xiàn)新類型并且司法實(shí)務(wù)尚未能妥當(dāng)解決的糾紛也在所難免。在一個(gè)案例中，某球類運(yùn)動(dòng)隊(duì)與一酒廠訂立合同，約定由該隊(duì)作為酒廠所產(chǎn)白酒的形象代言人，酒廠為此每年需向該隊(duì)支付費(fèi)用，合同期限為3年。在酒廠支付了第一年費(fèi)用之后不久，該球隊(duì)卻戰(zhàn)績(jī)暴跌，有隊(duì)員參與賭球，假球傳聞不斷，隊(duì)員暴力對(duì)待球迷、裁判的事例屢屢發(fā)生，有該隊(duì)出場(chǎng)的比賽觀眾近乎寥寥無(wú)幾。酒廠決定不再向球隊(duì)支付后兩年的費(fèi)用，理由是消費(fèi)者看見有該球隊(duì)代言的白酒就失去購(gòu)買欲望，當(dāng)初訂立形象代言合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。但球隊(duì)認(rèn)為，他們已經(jīng)按照合同約定允許酒廠使用球隊(duì)的形象，參加了酒廠的產(chǎn)品展銷活動(dòng)，并無(wú)任何違約之處，遂通過訴訟要求酒廠按照合同繼續(xù)支付后兩年的費(fèi)用。有觀點(diǎn)認(rèn)可球隊(duì)的理由，并進(jìn)一步認(rèn)為，即使球隊(duì)的形象確有貶損，對(duì)酒廠來(lái)說也是難以避免且不可歸責(zé)他人的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，故應(yīng)支持球隊(duì)的請(qǐng)求。該觀點(diǎn)之所以支持球隊(duì)的請(qǐng)求，原因在于只是按照一般的廣告合同關(guān)系處理本案，而沒有注意到形象代言合同特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

  　　形象代言合同自然包括廣告行為，但同樣是用明星做廣告，一般地利用明星做廣告與利用明星做形象代言人之間卻存在較大差異。（1）明星非以形象代言人身份參與廣告活動(dòng)，做廣告的明星可以顯名，如以本人名義為商品做證言廣告；也可以不顯名，如僅作為廣告作品的模特或角色。在依形象代言合同而實(shí)施的廣告行為中，明星作為形象代言人一定要顯名，即明確地以自己的名義參與商品推銷活動(dòng)，如在廣告中以文字或語(yǔ)言表明形象代言人的本名身份。（2）在明星非以形象代言人參與的廣告活動(dòng)中，明星許可廣告主使用的是明星肖像。在形象代言合同中，形象代言人許可廣告主使用的是包括代言人肖像在內(nèi)的綜合形象。（3）明星非以形象代言人做廣告往往只是一次性合同關(guān)系，例如，明星作為廣告作品的模特或演員，只是參與廣告作品的制作；雖然廣告作品可以持續(xù)地播放或展示，但明星的合同義務(wù)在廣告作品制作完成時(shí)就已履行完畢；明星僅就參與廣告制作而收取報(bào)酬。形象代言合同是持續(xù)性的包含聘用關(guān)系的合同，例如形象代言合同通常有較長(zhǎng)期限，形象代言人在該期限內(nèi)要為商品推銷持續(xù)性地履行合同義務(wù)；在該期限內(nèi)，代言人除了要參與制作廣告之外，通常還要參加一定場(chǎng)合的推銷活動(dòng)；形象代言費(fèi)用通常在一定期限內(nèi)定期支付等等。（4）一般地利用明星做廣告，是將公眾對(duì)明星的注意與信賴轉(zhuǎn)換為對(duì)商品的注意與信賴，合同目的是以此更好地展示商品的自然性特征，諸如品牌、功能、質(zhì)量等。利用形象代言人，雖然也利用公眾對(duì)代言人的注意與信賴展示商品的自然性特征，但更進(jìn)一步的是利用代言人的一些形象特質(zhì)，諸如時(shí)代氣息、青春氣質(zhì)、良好素質(zhì)等，體現(xiàn)所推銷商品的社會(huì)性特征，諸如商品的時(shí)代特征、產(chǎn)銷理念等，是在社會(huì)公眾的認(rèn)知層面，將代言人的一些客觀品質(zhì)轉(zhuǎn)化為所推銷商品的主觀品質(zhì)�？梢哉f，一般的利用明星做廣告，借重的主要是明星的名氣；而在利用形象代言人的場(chǎng)合，借重的主要是明星的品質(zhì)。

  　　在廣告活動(dòng)中，形象使用許可與肖像使用許可具有相似之處，都是形象主體或肖像主體將自己的形象或肖像商品化后，允許廣告主在一定期限以特定方式予以使用。但兩者之間也有很大的區(qū)別：（1）肖像使用許可所商品化的客體，只是許可人的肖像。形象使用許可所商品化的客體則具有綜合性，當(dāng)然包括肖像等生物性要素，但是占主要部分的是社會(huì)性要素，諸如許可人的名義（如姓名或名稱），身份（如某國(guó)家隊(duì)或其隊(duì)員），榮譽(yù)（如奧運(yùn)會(huì)冠軍），特殊經(jīng)歷（如幾次登頂珠峰），業(yè)務(wù)成就（如在演藝界的地位），自有標(biāo)識(shí)（如隊(duì)服、隊(duì)標(biāo)、吉祥物）等等，如在廣告宣傳中，明示“奧運(yùn)冠軍某某為產(chǎn)品的形象代言人”，或者“金雞獎(jiǎng)獲得者某某為產(chǎn)品的形象代言人”。（2）根據(jù)肖像許可使用關(guān)系，廣告主作為使用人所要利用的是許可人的外在形象。根據(jù)形象許可使用關(guān)系，形象使用人所要利用的既包括許可人的外在形象，也包括許可人的內(nèi)在品質(zhì)，如許可人的素質(zhì)、成就、風(fēng)格、品德等。（3）肖像許可使用的不限于許可人當(dāng)時(shí)的肖像，例如一個(gè)老年人也可以將其年輕時(shí)的肖像許可他人做商業(yè)性使用。形象許可使用的則只能是現(xiàn)時(shí)的形象，即使提到代言人過往的經(jīng)歷，也是作為構(gòu)成代言人現(xiàn)時(shí)形象的綜合要素。

  　　通過以上分析，我們可以進(jìn)一步地發(fā)現(xiàn)形象代言合同的幾個(gè)重要特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)構(gòu)成形象代言合同的要素，并且是我們分析形象代言合同應(yīng)有內(nèi)容的依據(jù)。

  　　其一，作為商品化客體的“形象”具有綜合性，表現(xiàn)為公眾所認(rèn)知的代言人綜合品質(zhì)，既包括代言人的生物性特征如肖像，也包括代言人的社會(huì)性特征如業(yè)務(wù)成就、行為風(fēng)格、公眾口碑等。商品化后的由代言人綜合品質(zhì)構(gòu)成的“形象”就是合同的標(biāo)的，對(duì)形象綜合品質(zhì)使用價(jià)值的評(píng)估與判斷是確定合同報(bào)酬的依據(jù)。

  　　其二，在形象代言合同中，作為商品化客體的形象必須是現(xiàn)時(shí)的形象。代言人現(xiàn)時(shí)形象在合同訂立時(shí)確定，但由于形象代言合同有一定期限，因此在合同期限內(nèi)，代言人的形象應(yīng)當(dāng)維持在與合同訂立時(shí)相當(dāng)?shù)臓顟B(tài)，也就是將商品化后形象的使用價(jià)值維持在合同訂立時(shí)的水平。這是形象代言合同的應(yīng)有之義，既符合形象使用者訂立合同的目的與預(yù)期，也是形象代言人許可他人使用其形象并獲取報(bào)酬的必要條件。比較而言，肖像許可他人使用后，即使肖像主體的長(zhǎng)相后來(lái)變化很大，其原先許可他人使用的肖像則是不變的。例如，在許可他人使用自己某一時(shí)期的照片用作廣告宣傳后，肖像主體即使變得衰老，并不貶損原先許可他人使用的肖像使用價(jià)值，因?yàn)樾は裰黧w日后相貌上的變化與當(dāng)初許可使用的照片使用價(jià)值無(wú)關(guān)。在形象代言合同中，形象代言人總是要以現(xiàn)時(shí)的形象作為所推銷商品的人格化代表，在合同履行期間，如果形象代言人的形象發(fā)生嚴(yán)重貶損，必然導(dǎo)致其商品化后形象的使用價(jià)值降低。例如，某商家選擇一個(gè)素以青春正派形象著稱的影星作為商品形象代言人，但是在合同履行期間該歌星發(fā)生了吸毒行為，使其形象在社會(huì)評(píng)價(jià)層面完全顛覆，原先以青春正派形象為著眼點(diǎn)而確定的形象使用價(jià)值顯然是大大貶值了。由于形象構(gòu)成包含大量的社會(huì)性要素，具有可維持性，將代言人的形象維持在合同訂立時(shí)或預(yù)期的水平，也是通過人力完全能夠做到的事情。

  　　其三，在形象代言合同履行期間，代言人的現(xiàn)時(shí)形象要保持在與商品化時(shí)相當(dāng)?shù)臓顟B(tài)，這就是形象代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的形象維持義務(wù)。商品化形象的使用價(jià)值是社會(huì)評(píng)價(jià)與選擇的結(jié)果，但是作為社會(huì)評(píng)價(jià)與選擇客體的形象構(gòu)成要素，卻是形象主體自身具有的內(nèi)在和外在特質(zhì)。形象構(gòu)成中的社會(huì)性要素（如業(yè)務(wù)成就、道德評(píng)價(jià)）是主體后天努力的結(jié)果，即使形象構(gòu)成中的自然要素（如長(zhǎng)相、身材），也可以通過主體的后天努力予以改進(jìn)和維持，因此商品化的形象只能由形象主體來(lái)維持。雖然在形象商品的使用過程中，使用者的不當(dāng)使用也能造成形象商品的社會(huì)評(píng)價(jià)貶損，但其貶損層面只能限于社會(huì)評(píng)價(jià)的主觀范疇。作為社會(huì)評(píng)價(jià)客體即客觀形象的變化，只能因形象主體相關(guān)的原因而變化。

  　　其四，形象代言人因過錯(cuò)或重大過失而導(dǎo)致形象貶損，構(gòu)成違反形象代言合同的違約責(zé)任。形象代言合同的內(nèi)容是確定的，但是作為合同客體的商品化形象卻是一定要變化的，因?yàn)樾蜗笾黧w作為活生生的人，其形象構(gòu)成的諸種要素一定是變動(dòng)不居的，所以，些微的形象變化包括貶損并不應(yīng)引起承擔(dān)違約責(zé)任的效果。能夠構(gòu)成違約責(zé)任的形象貶損必須是顯著的，即足以極大地或根本上違反訂立合同時(shí)的合理預(yù)期，與合同訂立時(shí)雙方確認(rèn)的形象使用價(jià)值極不相稱。形象主體的自身原因和外界因素都可能導(dǎo)致形象貶損，形象主體只應(yīng)為其有法律上過錯(cuò)的貶損自己形象的行為承擔(dān)違約責(zé)任。例如，作為形象代言人的運(yùn)動(dòng)員比賽失敗，并不具有貶損其形象的法律上的過錯(cuò)；但如果他有吸毒、打裁判、參與賭球等倫理上負(fù)面評(píng)價(jià)的行為，則構(gòu)成自我貶損形象的法律上過錯(cuò)。形象代言人因有過錯(cuò)而貶損其形象時(shí)，其承擔(dān)責(zé)任的方式，包括形象使用人解除合同，不再向形象代言人支付其余報(bào)酬，或要求形象代言人賠償損失（如已經(jīng)制作卻不能再使用的廣告宣傳用品費(fèi)用）。例如，某影星發(fā)生“艷照門”事件，某以清純形象著稱的女星被揭發(fā)有婚外情事件，選擇他們作為形象代言人的商家均解除了合同。比較之下，一般地利用明星做廣告時(shí)，如果作為廣告作品模特或演員的明星發(fā)生嚴(yán)重丑聞，廣告主為了維護(hù)產(chǎn)品形象，也可以不再使用由該明星出演的廣告，但是卻不能追究該明星的違約責(zé)任，因?yàn)樵撁餍堑暮贤�義務(wù)在廣告作品制作完成時(shí)已經(jīng)履行完畢。

  　　至此，我們可以對(duì)本文前面的案例作出新的分析和判斷。該球隊(duì)與酒廠之間訂立的是形象代言合同，作為形象代言人的球隊(duì)在合同履行期間負(fù)有形象維持義務(wù)。該球隊(duì)有隊(duì)員參與賭球、暴力對(duì)待裁判和球迷，屬于球隊(duì)自身有過錯(cuò)地導(dǎo)致形象貶損，應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因此，在形象代言活動(dòng)中，形象代言人只利用以往努力形成的形象獲取商品化收益還是不夠的，還要為承擔(dān)形象維持義務(wù)繼續(xù)付出努力。