股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問題分析
孫彥
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件
1、必須經(jīng)合營他方同意，且取得合資企業(yè)董事會的通過，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)
根據(jù)《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)，無需經(jīng)過其他股東的同意，向股東以外的第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。而根據(jù)《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”）的規(guī)定，就合資企業(yè)而言，無論是投資者之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，還是合營一方向合營以外的第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，出讓方與受讓方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議都必須經(jīng)過其他投資者簽字或者以其他書面方式認(rèn)可，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得合營他方的同意；經(jīng)董事會一致通過；合營他方對于轉(zhuǎn)讓的股權(quán)在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要取得合營他方放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面表示�！�
2、獲得審批機關(guān)的批準(zhǔn)。并向登記機關(guān)辦理變更登記
根據(jù)“若干規(guī)定”的規(guī)定，合資企業(yè)的投資者股權(quán)變更必須經(jīng)過審批機關(guān)的批準(zhǔn)，審批機關(guān)為合資企業(yè)設(shè)立時的批準(zhǔn)機關(guān)；股權(quán)變更的登記機關(guān)是國家工商行政管理局或者其委托的企業(yè)設(shè)立時的登記機關(guān)�！�
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題
公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓是由公司這一企業(yè)制度本身的性質(zhì)所決定的。但是另一方面，為了便于相關(guān)部門對于公司的監(jiān)管以及保護公司相關(guān)股東和債權(quán)人的利益，法律對于公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也設(shè)定了許多限制。比較而言，作為有限責(zé)任公司的合資公司由于兼具人合性和資合性的特點，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓比只有資合性的股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到的限制要多。合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在遵循外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定的基礎(chǔ)上，如果特別法沒有規(guī)定的情況下還必須遵守公司法有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因此受到的限制就更不必言�！�
由于當(dāng)前我國對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定并不系統(tǒng)，并且分別散見于各個法律或者行政法規(guī)之中，顯得較為零亂，操作過程中也引發(fā)了一些矛盾。這次《公司法》的修改在很大程度上將以前專家學(xué)者所批判的漏洞做了彌補，但是外商投資企業(yè)法并沒有發(fā)生相應(yīng)的變更。與新《公司法》伴隨而生的各種政策法規(guī)是否適用于外商投資企業(yè)，一時間成了各國投資者所關(guān)注的熱點話題。新的立法產(chǎn)生的沖突我們先不說，就是以前立法的不統(tǒng)一，也往往會把實踐中的人們置于兩難的境地。接下來，本文希望對涉及合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的幾個重要問題進行梳理、總結(jié)，作出法律上的分析�！�
1、股東優(yōu)先購買權(quán)如何行使
股東優(yōu)先購買權(quán)是指“當(dāng)有限責(zé)任公司的股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他股東基于其公司股東的資格和地位，在同等的條件下，對該股權(quán)所享有的優(yōu)先購買的權(quán)利”。 從立法本意看，公司之所以規(guī)定股東的優(yōu)先購買權(quán)，目的在于保證老股東可以通過優(yōu)先購買權(quán)的行使實現(xiàn)對公司的控制權(quán)，維護其既得利益。歸根結(jié)底這仍然是由有限責(zé)任公司兼具人合性和資合性的特點所決定的。其人合的性質(zhì)要求公司股東之間具有很強的合作性，當(dāng)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，新老股東能否建立良好的合作關(guān)系，將對老股東的利益產(chǎn)生重大的影響。為維護公司之人合，法律賦予老股東優(yōu)先購買權(quán)，以便其選擇是否接受新股東的合作�！�
《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條對股東的優(yōu)先購買權(quán)作出了規(guī)定：“合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效�！比欢@一規(guī)定不夠具體明確，缺乏操作性�！�
相比之下，新《公司法》第72條的規(guī)定與此規(guī)定的實質(zhì)相同，但是更具可操作性，應(yīng)當(dāng)適用于合資企業(yè)。新《公司法》第72條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”較之于舊《公司法》有了較大的改進，規(guī)定的更為明確，更具有可操作性：（1）明確了兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)時的處理方式：先協(xié)商，協(xié)商不成的按出資比例購買；（2）對優(yōu)先購買權(quán)的具體行使方式作了更明確的規(guī)定：出讓方向股東以外的第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，將擬轉(zhuǎn)讓的價格、付款條件等基本情況書面通知其他股東，股東自接到書面通知之日起滿三十日內(nèi)答復(fù)，怠于答復(fù)的視為放棄優(yōu)先購買權(quán)；（3）否定了出讓方的表決權(quán)。
但是《公司法》對于“同等條件”的確定標(biāo)準(zhǔn)以及是否可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)沒有做出明確的規(guī)定。實踐中關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)如何行使，仍然存在某些問題：
（1）對新《公司法》第72條規(guī)定的“同等條件”和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定的“不得比……條件優(yōu)惠”的理解存在爭議。大致可歸為兩種理解，一是絕對等同，認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)人購買的條件與第三人相比絕對相同和完全一致；二是相對等同，認(rèn)為只要條件大致相同即可，但是對條件的理解，有學(xué)者認(rèn)為是價格，也有人認(rèn)為包括了價格，但不限于價格。本文認(rèn)為，絕對說和價格說雖然更具有可操作性，但是過于絕對和僵化，不利于保護主張優(yōu)先購買權(quán)的公司股東的利益，應(yīng)當(dāng)將條件理解為包括了價格在內(nèi)的對價格產(chǎn)生實質(zhì)影響的條件，至于具體包括哪些應(yīng)當(dāng)依當(dāng)時的實際情況判斷，在發(fā)生爭議訴諸法院時由法官依公平原則自由裁量�！�
�。�2）股東是否可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)？對該問題學(xué)理上也存在爭議：持肯定主張的理由是《公司法》沒有禁止股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)，法無明文禁止即自由，并且股東優(yōu)先購買權(quán)的立法目的就是為了使老股東通過這一方式實現(xiàn)對公司的控制權(quán)，當(dāng)部分行使優(yōu)先購買權(quán)就可以實現(xiàn)該目的時，沒有必要購買全部股份；持反對主張的理由是原定受讓方有可能為了取得公司的控制權(quán)而受讓股份，當(dāng)這一目的因為老股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而不能達到時，會拒絕購買出讓方的剩余股份，此時出讓方無法退出公司，如果他堅持退出，可能造成公司清算解散，使公司陷入僵局。本文認(rèn)為公司法上制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)均衡各方利益，因此當(dāng)部分行使優(yōu)先購買權(quán)不會損害出讓人的利益時，應(yīng)當(dāng)允許老股東部分行使，而當(dāng)部分行使優(yōu)先購買權(quán)會造成剩余股份無法出讓的結(jié)果時就應(yīng)禁止部分行使優(yōu)先購買權(quán)，要么放棄，要么全部行使。
2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格如何確定
在企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，如何確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，在實務(wù)中常常引起爭議。目前，我國《公司法》及相關(guān)法律對普通股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格未作明確的規(guī)定。實務(wù)中，對于普通股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格確定有三種方式：一是“出資額法”，即股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款按公司工商注冊登記的出資額確定；二是“評估價法”，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款按照公司資產(chǎn)評估后價格確定；三是“協(xié)商價法”，股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款由轉(zhuǎn)讓方與受讓方協(xié)商確定。第三種方式最常見，原因在于 “協(xié)商價法”的相對科學(xué)性，因為無論“出資額法”，還是“評估價法”，均反映企業(yè)資產(chǎn)的原有和現(xiàn)有資產(chǎn)價格，而股權(quán)的價值不僅體現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)的歷史和現(xiàn)狀，主要還應(yīng)體現(xiàn)企業(yè)的未來收益，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定應(yīng)考慮企業(yè)的動態(tài)盈利能力�！�
但是我國《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》對國有股在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時如何作價作出了明確的規(guī)定，“以國有資產(chǎn)投資的中方投資者股權(quán)變更時，必須有關(guān)國有資產(chǎn)評估機構(gòu)對需要變更的股權(quán)進行價值評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)的評估結(jié)果應(yīng)作為變更股權(quán)的作價依據(jù)�！� 因此，在非國有股轉(zhuǎn)讓時，可由各方協(xié)商確定轉(zhuǎn)讓價格，但國有股的轉(zhuǎn)讓價格須經(jīng)國有資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估才能確定。
3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出現(xiàn)的一人公司問題
當(dāng)中方合營者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓將其股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給另一方即外方投資者時，合資公司便變成了外商獨資企業(yè)；依據(jù)《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第5條，“除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，企業(yè)投資者股權(quán)變更不得導(dǎo)致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的２５%�！痹摋l雖然是對外商投資企業(yè)中的外方投資者股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，但卻明顯地包含另一層含義，即允許外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，這樣可能導(dǎo)致一人公司的出現(xiàn)。因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果很可能導(dǎo)致以下三類一人公司的出現(xiàn)：一人外資有限責(zé)任公司、國有獨資公司和新《公司法》規(guī)定的一人有限責(zé)任公司�！�
（1）依據(jù)《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第4條，“依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，不允許外獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；因股權(quán)變更而使企業(yè)變成外資企業(yè)的，還必須符合《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》所規(guī)定的設(shè)立外資企業(yè)的條件。需由國有資產(chǎn)控股或主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外國投資者或非中國國有企業(yè)控股或主導(dǎo)地位。”可見，只要不違反國家政策和法律的強制性規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以導(dǎo)致外資持有企業(yè)的全部股權(quán)。依據(jù)我國《外資企業(yè)法》和新《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司的規(guī)定，一人外資有限責(zé)任公司是被允許設(shè)立的。
�。�2）當(dāng)合資公司變?yōu)閲歇氋Y公司時，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于國有獨資公司的特別規(guī)定。
�。�3）原《公司法》對除上述兩種一人公司之外的一人公司采取了否定的態(tài)度，但是修訂后的新《公司法》則允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，根據(jù)新《公司法》第58條的規(guī)定，“本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司�！辈σ蝗擞邢挢�(zé)任公司的注冊資本和出資方式等作了特別規(guī)定。當(dāng)合資公司變?yōu)橐蝗擞邢挢?zé)任公司時，應(yīng)當(dāng)符合新《公司法》關(guān)于一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定�！�
綜上所述，當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果是由合資企業(yè)變成一人公司時，只要轉(zhuǎn)讓后的企業(yè)符合法律關(guān)于各類一人公司的規(guī)定，便可以依法定程序申請登記變更企業(yè)法律形態(tài)。
4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，必須在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)進行的必要性以及可行性
（1）背景介紹
受計劃經(jīng)濟體制的影響，同時中國國情也決定了在很多領(lǐng)域當(dāng)中處于領(lǐng)先地位的往往是一些國有企業(yè)。當(dāng)然在改革開放以后，伴隨著市場經(jīng)濟體制的建立和完善也有一批私營企業(yè)應(yīng)運而生，并且不斷發(fā)展壯大了起來。但是盡管政企分開的政策已經(jīng)推行了多年，國有企業(yè)與政府天然的關(guān)系仍然處于剪不斷理還亂的尷尬境地。因此，在早先，多數(shù)情況下私營企業(yè)是很難與國有企業(yè)比拼的。所以，外商剛剛進入中國多會選擇那些效益較好的國有企業(yè)“聯(lián)姻”。但是恰恰也正是這些國有企業(yè)因為長期處于國家的呵護之下，一時間很難接受國外的經(jīng)營理念和運營模式。雙方就一些問題經(jīng)常會發(fā)生分歧，意見難以達成一致。
伴隨著改革開放思想的一步步深入，市場經(jīng)濟的觀念日漸深入人心，合資雙方經(jīng)過了長期的磨合也逐漸開始走出困境。但是中國的入世給這些飽受煎熬的外國企業(yè)帶來了福音，他們終于可以不再和中方為了如何管理、如何拓展業(yè)務(wù)等而爭吵了；終于可以獨自整合市場發(fā)揮自有的外國品牌效應(yīng)了；終于可以毫無顧慮的將在華企業(yè)納入其跨國組織的全球價值體系了。所以中國在某些領(lǐng)域政策一放開，合資企業(yè)的外方都紛紛與中方開始談判，毅然要求中方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，把合資企業(yè)變?yōu)楠氋Y企業(yè)。談判不成的等待合資企業(yè)的只能是解散、清算，然后外方重新投資設(shè)立新的獨資企業(yè)。但是多數(shù)情況下，“分手”是在和平的氣氛下進行的，因為中方也不愿意陷入清算的泥潭。
但是國家為防止國有資產(chǎn)的流失，對于這些占股權(quán)轉(zhuǎn)讓多數(shù)的國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓做了更為嚴(yán)格的限制。合資企業(yè)中的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓流程：
順序 內(nèi)容
�、� 出讓方（國有企業(yè)）就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜取得主管部門的許可
�、� 對目標(biāo)公司進行會計審查以及資產(chǎn)評估
�、� 國有資產(chǎn)評估機構(gòu)對轉(zhuǎn)讓股權(quán)經(jīng)行評估，出具資產(chǎn)評估報告
�、� 將資產(chǎn)評估報告向國有資產(chǎn)管理機構(gòu)備案
�、� 出讓方選定股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)紀(jì)機構(gòu)，與其簽訂《股權(quán)交易委托合同》
�、� 出讓方通過股權(quán)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)將齊備的文件提交給股權(quán)交易機構(gòu)，股權(quán)交易機構(gòu)審查通過后，出具《股權(quán)交易受理通知書》
�、� 股權(quán)交易機構(gòu)對外發(fā)布公告，募集受讓者
⑧ 意向受讓方選定股權(quán)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)，與其簽訂《股權(quán)交易委托合同》
⑨ 公告20個工作日后，只產(chǎn)生一個受讓方的，出讓方與受讓方會同雙方的經(jīng)紀(jì)機構(gòu)簽訂《股權(quán)交易合同》（至少六分）；產(chǎn)生兩個以上受讓方的，依法進入拍賣或招投標(biāo)程序選擇受讓方
�、� 向?qū)徟块T提起股權(quán)變更申請
審批部門進行最終審查，頒發(fā)新的《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》（外放受讓股權(quán)時）
在股權(quán)交易機構(gòu)進行結(jié)算交割，受讓方將股權(quán)交易價款交股權(quán)交易機構(gòu)；股權(quán)交易機構(gòu)出具股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割單
企業(yè)登記機關(guān)變更登記
出讓方受領(lǐng)股權(quán)交易價款
股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成
從上述我們可以看出涉及國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，首先要得到出讓股權(quán)擁有方的主管機關(guān)的批準(zhǔn)，并且要對合資企業(yè)的資產(chǎn)進行評估。根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的規(guī)定，在產(chǎn)權(quán)交易過程中，當(dāng)交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機構(gòu)同意后方可繼續(xù)進行�！�
�。�2）問題的提出
為防止國有資產(chǎn)的流失增加審批、評估以及設(shè)置價格底線的做法是可以理解的。但是國家明確規(guī)定“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行”的做法實踐中就帶來了一些難以解決的問題，讓我們對這一制度存在的必要性產(chǎn)生了質(zhì)疑�！�
首先，由于“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意”，所以實踐當(dāng)中合資企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是從合資雙方的談判開始的�；诤腺Y企業(yè)人合性的考慮合資外方往往不會同意中方將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給另外自己不甚了解的一方的，以免重新陷入難以合作的困境。因此在政策允許的情況下，合資雙方會在對資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上，設(shè)定一個雙方都可以接受的價格，在合資企業(yè)內(nèi)部完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，使合資企業(yè)變?yōu)楠氋Y企業(yè)，這也正是多數(shù)外方所期望的。但是，在這種情況下產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的手續(xù)就成了雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓的羈絆，不僅時間成本增加，雙方還得委托中介機構(gòu)繳納一比傭金。這是合資雙方都不愿意接受的�！�
其次，萬一在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)掛牌期間產(chǎn)生了除合資外方以外的第三方要求受讓時，按照相關(guān)法律規(guī)定還得進行拍賣或者招投標(biāo)的方式來選擇受讓方。這時候又會引發(fā)一個問題，就是如何來實現(xiàn)以及保障合營他方的優(yōu)先購買權(quán)�！�
優(yōu)先購買權(quán)的行使在涉及國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓時因為中間多了一個產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的程序，使情況變得難以解決。
承前所述，當(dāng)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)掛牌期間，產(chǎn)生了包括意向受讓的合資外方的兩個或者兩個以上的受讓方時，按照相關(guān)法律規(guī)定出讓方必須通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)以招標(biāo)或者拍賣的方式來決定誰是最終的受讓方。當(dāng)在競標(biāo)或者拍賣手續(xù)中合資以外的第三方獲勝時，那么他理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)是意向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的受讓方。但是，這時候合資外方根本就不想接納這個與自己競爭而且戰(zhàn)敗自己的“合作伙伴”，于是外方主張他要行使優(yōu)先購買權(quán)，轉(zhuǎn)讓價格等條件與競標(biāo)（拍賣）獲勝方相同。這時候出讓股權(quán)到底應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)讓給誰呢？按照拍賣或者招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)讓給獲勝方，那么合資外方的優(yōu)先購買權(quán)得不到保障，違背《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和《公司法》等法律規(guī)定。如果轉(zhuǎn)讓給合資外方，那么拍賣或者招投標(biāo)的相關(guān)法律賦予獲勝方的權(quán)利又如何來保證呢？獲勝方參與掛牌受讓、競拍、競標(biāo)的損失又由誰來承擔(dān)呢？
面對這一系列的問題我們的主管機關(guān)似乎沒太在意，甚至不聞不問，為什么呢？因為，實踐中，一般情況下是不會出現(xiàn)第三方來競爭受讓的。原因在于前面提到的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是從合資雙方的談判開始的，當(dāng)中方提出要出讓其所持有的股權(quán)或者外方為了達到獨資的目的愿意出高價讓中方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，這時候要么外方已經(jīng)選好了受讓方，要么根本就不想轉(zhuǎn)讓給第三方。在政策允許獨資的領(lǐng)域內(nèi)，多數(shù)外方都是主張自己受讓該股權(quán)。為規(guī)避國家國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須要到產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)進行的規(guī)定，合資雙方往往在事先約定，出讓方在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)掛牌時，在填寫對于受讓方的要求時基本上都是按照合資外方的條件設(shè)定的。比如要求受讓方注冊資本不低于多少、主營業(yè)務(wù)是什么、用有多大規(guī)模等，通過這一系列條件的設(shè)定，受讓方基本上就會鎖定為合資外方。于是合資企業(yè)都不用等到掛牌結(jié)束，為節(jié)約時間，早就以合資外方為受讓方向合資企業(yè)的審批機關(guān)提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請。這么一來掛牌就完全流于一種形式，根本就達不到立法機關(guān)的目的。產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)對于自己的形同虛設(shè)并沒有感到什么自卑，反而放縱他的會員按照合資公司的要求或者說指導(dǎo)出讓方如何來設(shè)定受讓方的要求，如何把受讓方鎖定到合資外方。這樣操作的多了，各方利益都在一定程度上得到了滿足，所以也不會有人站出來指責(zé)產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)制度的弊端。
�。�3）制度的設(shè)計
本文認(rèn)為與其讓制度流于形式，對自身性質(zhì)就決定了具有可轉(zhuǎn)讓性的股權(quán)人為地設(shè)定產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的障礙，不如直接把強制性規(guī)定修改為選擇性規(guī)定。這樣一來，當(dāng)合資企業(yè)、出讓方或者國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批機關(guān)認(rèn)為有必要在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)掛牌選擇受讓方的，就到產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)來掛牌，對于前述的合營者優(yōu)先購買權(quán)的保障以及競標(biāo)（競拍）獲勝者的權(quán)利保護分別在合資企業(yè)章程或者合營雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書與招標(biāo)（拍賣）公告中做出事先的約定。特別是應(yīng)該對“同等條件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及股東行使優(yōu)先購買權(quán)的時限做出明確的規(guī)定�；蛘咴谥蟹接幸獬鲎尮蓹�(quán)，征求合資方的意見時，合資方又愿意購買的，就讓合資方提供一個它可以接受的最高價格，當(dāng)然這個價格一般不低于股權(quán)評估價格的90%。出讓方基于這個價格到交易機構(gòu)掛牌，如果有意向受讓方愿意出更高的價格時，股權(quán)就由該第三方取得。沒有第三方愿意以高于該價格的價格取得股權(quán)的，掛牌期滿后合資外方就順理成章地取得轉(zhuǎn)讓股權(quán)了�！�
另一種情況是，合資雙方私下已經(jīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達成了協(xié)議，這時候再到產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)去已經(jīng)沒有多大意義了。那么為了避免國有資產(chǎn)的流失，加強事先的審查和事后的監(jiān)督才應(yīng)該是當(dāng)權(quán)者應(yīng)該做的工作。事先的審查當(dāng)然是指主管機關(guān)對于轉(zhuǎn)讓股權(quán)的評估，以及價格的設(shè)定的審查。由于資產(chǎn)評估具有現(xiàn)時性、市場性和預(yù)測性的特點，不同的機構(gòu)不同的人對于同一產(chǎn)權(quán)的評估可能得出相差甚遠的結(jié)論。特別是隨著知識和技術(shù)在經(jīng)濟發(fā)展中的作用日益突出，無形資產(chǎn)的評估成為最復(fù)雜、最重要的評估內(nèi)容之一。因此國有資產(chǎn)的監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當(dāng)把注意力放到如何來統(tǒng)一資產(chǎn)評估的原則和方法，如何制訂完善的資產(chǎn)評估法律法規(guī)，如何建立資產(chǎn)評估準(zhǔn)則體系，如何才能更準(zhǔn)確的估算出出讓國有產(chǎn)權(quán)的真正價值。只有評估的準(zhǔn)確，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中才能從根本上防止國有資產(chǎn)的流失。所謂的事后監(jiān)督，就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓中或者轉(zhuǎn)讓完成以后的任何時候，如果主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在低估國有資產(chǎn)等損害國家利益的行為時，都應(yīng)當(dāng)依法追究相關(guān)負責(zé)人的法律責(zé)任�！�
5．出資瑕疵股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題
根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施條例》的規(guī)定，合資公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時需具備下列條件：(1)股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)合營他方同意；(2)合營他方享有優(yōu)先購買權(quán)；(3)股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)原審批機關(guān)批準(zhǔn)。 但是，由于我國中外合資有限責(zé)任公司的注冊資本不實行一次繳足，而是可以分期繳納，而且我國法律對轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時是否應(yīng)全部繳清其出資并沒有做出規(guī)定，因此在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時就產(chǎn)生了這樣一個問題，即未履行或未履行完畢出資義務(wù)的股權(quán)能否轉(zhuǎn)讓？而且在實踐中公司設(shè)立后抽逃出資的現(xiàn)象時有發(fā)生。在這些情況下，股東與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效？由于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施細則中對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓、出資瑕疵等問題沒有明確的規(guī)定，依據(jù)新《公司法》第218條“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”的規(guī)定，下面主要依據(jù)《公司法》來討論合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中出資瑕疵問題如何處理�！�
關(guān)于此問題理論和實踐方面都存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，股東是向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人，基于股東地位而可對公司主張的權(quán)利為股東權(quán)。股權(quán)的原始取得，以對公司出資為必要條件，認(rèn)股人也只有在履行繳納股款的義務(wù)后，才能取得股東地位，才能取得股權(quán)。因此，股東未出資或出資不足或抽逃出資情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。這種觀點在新《公司法》施行后已經(jīng)變得不堪一擊，因為股東的出資已經(jīng)不必一次繳清，而是可以在公司成立后分期繳納，因此股權(quán)的取得不可能以足額繳清出資為條件。另一種觀點認(rèn)為，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效，應(yīng)看受讓方對于出讓方的出資瑕疵是否知曉。在出讓方隱瞞真實情況，誘使受讓方在不知情的情況下購入該瑕疵股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定合同無效。但是，在出讓方已經(jīng)就出資情況明確告知受讓方的時候，受讓方出于自愿，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同受讓該瑕疵股權(quán)、繼續(xù)承擔(dān)出讓方股東責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。這一觀點顯然沒有看到問題的實質(zhì)�！�
本文認(rèn)為，當(dāng)出資瑕疵時，解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題的關(guān)鍵在于對股東地位的認(rèn)定：在合同的轉(zhuǎn)讓方根本沒有履行出資義務(wù)或未完全履行出資義務(wù)的情況下，是否能成為公司的股東？如果否定了它（他）的股東地位，那么自然不享有股權(quán)，對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓便成為無權(quán)處分，合同無效；如果肯定了它（他）的股東地位，則股東對自己股權(quán)的轉(zhuǎn)讓有效。
股東地位取決于公司章程和股東名冊的記載，更重要的是工商行政部門注冊登記的確認(rèn)，股東未履行出資義務(wù)并不改變其已取得的股東地位。況且，否認(rèn)未出資股東的股東地位則否認(rèn)了其與公司之間的法律聯(lián)系，對其出資責(zé)任的追究也失去了根據(jù)。所以本文認(rèn)為，出資瑕疵不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，新《公司法》同樣并未否定出資瑕疵的股東獲得股權(quán)�！豆痉ā返�28條“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任�！钡�31條“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任�！钡�200條“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款�！钡�201條“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款�！彼羞@些表述都是在肯定瑕疵股權(quán)出資人的股東地位的前提下進行的，而未因其未出資或者出資不足或者公司設(shè)立后抽逃出資而直接否定其股東資格和股權(quán)。
既然出資瑕疵不影響股東股權(quán)的取得，那么股東完全可以將股權(quán)予以轉(zhuǎn)讓，問題是對公司的出資義務(wù)是否當(dāng)然一并轉(zhuǎn)讓？有人主張，股權(quán)轉(zhuǎn)讓引起股東地位轉(zhuǎn)讓，出資義務(wù)也一并轉(zhuǎn)讓。本文認(rèn)為這種觀點是不正確的，在有限責(zé)任公司，出資義務(wù)是初始股東的義務(wù)，通過受讓取得公司股權(quán)的股東已經(jīng)對該股權(quán)支付了相應(yīng)的對價，取得了股權(quán)，并不當(dāng)然負擔(dān)對公司的出資義務(wù)。因此出讓人對公司和其他初始股東的責(zé)任并不當(dāng)然轉(zhuǎn)移。但是應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，如果受讓人自愿承擔(dān)而公司也不反對，法律不應(yīng)當(dāng)禁止。在內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，股東之間可以經(jīng)過協(xié)商，由受讓方直接向公司履行剩余的出資義務(wù)，返還轉(zhuǎn)讓方已繳納的出資額，使其退出公司；如果是轉(zhuǎn)讓給第三人，則股東應(yīng)當(dāng)將未履行完出資義務(wù)的情況如實告知受讓方，經(jīng)受讓方和公司的同意，由取得股東身份的受讓方向公司履行剩余的出資義務(wù)，并享有股東的收益權(quán)等各項權(quán)利。但是如果公司不同意該出資義務(wù)的轉(zhuǎn)讓的，或在轉(zhuǎn)讓之前提起確認(rèn)之訴，要求股東補交出資的，則出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)仍然由出讓人承擔(dān)，但股份的轉(zhuǎn)讓并不因此而受影響�！�
如果出讓方在與受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，隱瞞自己出資不實或者未出資這一事實，致使受讓方對此不知并因此受讓股權(quán)的，受讓方雖然不負擔(dān)出資義務(wù)，但其盈余分配權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)會受損害，此時受讓方有權(quán)依據(jù)《合同法》第54條，以被欺詐為由請求撤銷或變更該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。在撤銷或變更股東并予以公式前受讓方不能以此對抗善意的公司債權(quán)人，受讓方在向公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向出讓方追償。
如果出讓人和受讓人惡意串通，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式幫助出讓人逃避責(zé)任，則受讓人不能免責(zé)，此時應(yīng)允許公司向出讓人和受讓人主張連帶責(zé)任，以避免在出讓人破產(chǎn)或下落不明的情況下公司的權(quán)利落空、財產(chǎn)受損，也損害到公司債權(quán)人的利益。由于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條對合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了比國內(nèi)有限責(zé)任公司更嚴(yán)格的程序性規(guī)定，要求合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，須報審批機構(gòu)批準(zhǔn)， 因此大大減少了合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中惡意串通發(fā)生的可能性�！�
三、結(jié)語
合資企業(yè)是我國改革開放以來利用外資興辦企業(yè)的一種主要方式，對其加以規(guī)制的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施細則》等法律法規(guī)也早早出臺。但是20多年來我國的社會經(jīng)濟狀況不斷變化發(fā)展，特別是在加入WTO之后，內(nèi)外資平等對待的呼聲越來越高，國家也不斷減少對外商獨資的政策限制。合資的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖，許多合資企業(yè)選擇通過各種方式結(jié)束合作，股權(quán)轉(zhuǎn)讓基于其自身的優(yōu)越性成為最受投資者歡迎的股東退出方式。新的社會狀況呼喚法律做出相應(yīng)的制度調(diào)整，2005年對《公司法》的修訂就是很好的例證。但是，包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》在內(nèi)的“三資企業(yè)法”尚未做出相應(yīng)的修改，目前的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及相關(guān)的行政法規(guī)和規(guī)章對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定很不到位。即便是新《公司法》對這方面的相關(guān)規(guī)定也不夠明確，缺乏可操作性，實踐中只能靠法官依據(jù)法理和法律原則進行自由裁量，這尤其體現(xiàn)在出資瑕疵股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上。因此筆者希望通過本文對合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的梳理和分析，能夠引起立法者對此類問題的重視和思考，以期盡早對合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題做出明確和完善的法律規(guī)制。
