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國(guó)際貿(mào)易 |
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| 律師在線辦公之:合同實(shí)務(wù)略談 |
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出處：法律顧問(wèn)網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時(shí)間：2009/5/17 7:44:00 |
接受當(dāng)事人委托，幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個(gè)人簽署的合同，這是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對(duì)合同進(jìn)行的法律把關(guān)，是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。通過(guò)對(duì)合同進(jìn)行法律審查，可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問(wèn)題，減少和避免在履行合同的過(guò)程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議，提高合同履約率，即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的情況，也可以比較順利地解決問(wèn)題，得到必要的補(bǔ)償，避免或減少損失的發(fā)生。
律師在起草、審查合同時(shí)，通常要進(jìn)行三個(gè)方面的準(zhǔn)備，一是要審閱當(dāng)事人提供的背景材料；二是查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門(mén)規(guī)章、國(guó)際慣例；三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。
起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的歷程，這個(gè)歷程也是自己專業(yè)素質(zhì)逐步提高的過(guò)程，其大致分三個(gè)階段：
第一個(gè)階段是一個(gè)自然的、按客戶要求進(jìn)行記錄的過(guò)程，這種起草過(guò)程，律師起到的是一個(gè)秘書(shū)作用。這種律師作為秘書(shū)的合同起草方式顯然不應(yīng)提倡。
第二個(gè)階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來(lái)講，客戶簽訂合同的目的是多樣的，因此在理論上，沒(méi)有一份格式化或標(biāo)準(zhǔn)化的合同是符合客戶要求的。因此，利用格式化合同文本是律師的應(yīng)有技能，但需要通過(guò)自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)真加以總結(jié)，以求進(jìn)一步的提高。
第三個(gè)階段是一個(gè)理性化的合同起草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師通過(guò)他的專著《完美的合同》提出。吳律師的觀點(diǎn)注重合同的起草本身，操作性較強(qiáng)，對(duì)律師們的幫助很大。由此，律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書(shū)中所提倡的思路或者在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更深一步的探討，從而實(shí)現(xiàn)律師起草合同水平的提高。在具體起草過(guò)程中，我個(gè)人認(rèn)為下列問(wèn)題是應(yīng)該值得我們認(rèn)真思索的。
一、為什么要簽訂合同，簽訂合同的目的是什么
（一） 明確雙方的權(quán)利義務(wù)；
（二）減少糾紛；
（三）達(dá)到簽訂各方交易的目的。
二、如何減少合同糾紛
（一）簽訂合同時(shí)注意的幾個(gè)要點(diǎn)
1、認(rèn)真審核對(duì)方主體資格及資信能力，防止合同詐騙。合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法，也就是審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同主體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。
（1）對(duì)法人的資格審查。
對(duì)法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行：審查①是否依法成立；②有沒(méi)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)；③是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所；④是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。判斷一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
（2）對(duì)非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織。對(duì)這類組織，應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受，對(duì)這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。
（3）對(duì)外方當(dāng)事人的資格審查。對(duì)方當(dāng)事人如果是外國(guó)的企業(yè)、組織的，對(duì)其主體資格的審查更應(yīng)該慎重，應(yīng)搞清其法律地位和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項(xiàng)：①該企業(yè)或組織是否合法存在，②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國(guó)籍以及企業(yè)或組織注冊(cè)地；③企業(yè)是有限公司還是無(wú)限公司，是否具備法人條件。
（4）對(duì)自然人個(gè)人的資格審查。對(duì)自然人的資格審查主要是對(duì)自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同，應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。
（5）對(duì)保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔(dān)保時(shí)，還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力，其次，保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力，最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：①國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人；③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)（除有書(shū)面授權(quán)）、職能部門(mén)不得作為保證人。
（6）對(duì)代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔(dān)。因此，在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書(shū)，其代理行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其代理權(quán)。
（7）對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候，還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請(qǐng)與承諾的界限，防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見(jiàn)的形式是雙方簽訂合同書(shū)，合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下，當(dāng)事人并沒(méi)有訂立正式的合同書(shū)。沒(méi)有合同書(shū)不等于不存在合同關(guān)系，要認(rèn)定合同是否成立，還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段，一方發(fā)出要約，另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款，條款盡量詳細(xì)，表述要準(zhǔn)確、清楚，避免使用容易產(chǎn)生歧義的語(yǔ)句，尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文，是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規(guī)定，只是起提示、示范性的作用，是倡導(dǎo)性規(guī)定，不是強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說(shuō)，合同的主要條款或合同內(nèi)容，是由當(dāng)事人自由約定的，一般應(yīng)包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過(guò)程中，如一方堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款，也要就該條款達(dá)成一致，否則合同不成立；相反，有時(shí)候雙方就某條款爭(zhēng)議較大，雙方同意就該條款另行協(xié)商，盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款，也不應(yīng)未對(duì)其進(jìn)行約定，而妨礙合同的成立。
（二） 如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書(shū)面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，也應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，當(dāng)事人未采取書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。同樣，采用書(shū)面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
有些情況，同一個(gè)合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如對(duì)于一般的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與，但是對(duì)于經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人不得隨意撤銷贈(zèng)與。
對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，合同一般都是比較重大、復(fù)雜的，所以應(yīng)該盡量采用書(shū)面形式。
3、注意審查合同內(nèi)容是否合法。
企業(yè)簽訂合同，總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護(hù)，才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認(rèn)定為無(wú)效，不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。
進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否損害社會(huì)公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無(wú)效的情況，也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
（1）審查合同是否需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案，如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù)；
（2）如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證；
（3）如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至；
（4）如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。
（5）審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
（三）簽訂一份完美的合同
一份完美的合同，其內(nèi)容及形式、法律問(wèn)題及業(yè)務(wù)問(wèn)題均應(yīng)考慮得滴水不漏。
內(nèi)容要求 （1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求；（2）法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定；（3）在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全；（4）當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn)；（5）條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求；（6）條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒(méi)有想到的一些細(xì)節(jié)；（7）對(duì)于可能發(fā)生的爭(zhēng)議有前瞻性的預(yù)見(jiàn)并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。
形式要求 整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn)，文字上要語(yǔ)體標(biāo)準(zhǔn)、語(yǔ)法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確，無(wú)任何語(yǔ)言歧義現(xiàn)象存在。
由上可知，一份好的合同應(yīng)該是：目的正當(dāng)，內(nèi)容、形式和程序有效，各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，具有可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用，此乃律師追求的目標(biāo)。
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