合同訂立的六大要點(diǎn)分析
 
　　一、合同訂立的程序

　　合同訂立包括：第一，要約；第二，承諾；第三，合同的成立時(shí)間和成立地點(diǎn)；第四，格式條款；第五，締約過失責(zé)任。

　　所有的合同成立必須經(jīng)過要約和承諾程序。

　　比如，理論上探討的，交叉要約，一般不導(dǎo)致合同的成立。因?yàn)樵诮徊嬉�約中只有要約，沒有承諾。

　　1.要約的內(nèi)容

　　對(duì)要約的具體內(nèi)容要確定的理解。掌握時(shí)，結(jié)合合同法第六十一條規(guī)定和第六十二條規(guī)定。

　　2.要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別

　　在要約和要約邀請(qǐng)之間的差異。要約邀請(qǐng)只是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。這樣的意思表示來講，表示并不受它的意思表示拘束。常見的要約邀請(qǐng)包括寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請(qǐng)。其中商業(yè)商業(yè)廣告部分，廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的時(shí)候作為要約處理。其中，最高人民法院關(guān)于審理商品房若干問題的司法解釋的規(guī)定第三條提到，商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上作為要約邀請(qǐng)對(duì)待。但是，如果宣傳資料和銷售廣告里，商品房的開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明或者具體的語諾是具體的確定的而且對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大的影響，應(yīng)當(dāng)視為要約。說明和語諾即使沒有載入到商品房的房屋買賣合同中，也應(yīng)當(dāng)作為合同的內(nèi)容來對(duì)待。當(dāng)事人違反的時(shí)候，要承擔(dān)違約責(zé)任。

　　在實(shí)踐中，要約邀請(qǐng)或者與要約有關(guān)的發(fā)生爭議的，是懸賞廣告。懸賞廣告有一種是單方法律行為說，另一種要約說。在合同里，一般作為要約處理，而不是要約邀請(qǐng)。

　　要約的生效，合同法第十六條規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

　　數(shù)據(jù)電文要約的到達(dá)。合同法第第16條第2款規(guī)定：指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

　　3.要約的撤回和撤銷

　�。�1）要約的撤回

　　撤回和撤銷的區(qū)別：撤回，要約尚未生效；撤銷，要約已經(jīng)生效。

　　要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受到約人。

　�。�2）要約的撤銷

　　要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

　　第十九條、有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　�。ㄒ唬┮�約人確定了承諾期限

　�。ǘ�）以其他形式明示要約不可撤銷；

　�。ㄈ�）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　4.要約的失效

　　要約的失效前提是要約已經(jīng)生效。

　　要約失效的情形有以下幾種：

　�。�1）拒絕要的約通知，到達(dá)要要約人。

　　（2）要約人依法撤銷要約。

　�。�3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。

　�。�4）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

　�。ǘ�）承諾

　　1.在承諾中，承諾既可以通知的方式作出，也可以以行為的方式作出。

　　有效的承諾，應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。

　　有效的承諾，幾個(gè)要件：

　�。�1）必須是受要約人作出的。

　　（2）只能向要約人作出，向第三人作出的不構(gòu)成有效的承諾。

　�。�3）必須在要約確定的的承諾期限內(nèi)到達(dá)。

　�。�4）不得對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)際性變更。

　　2.承諾期限。主要了解第二十四條，要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。

　　如果雙方當(dāng)事人在合同中約定了承諾期限，期限為一個(gè)月或一個(gè)星期、一年。沒有約定承諾期限的起算點(diǎn)問題。如果沒有約定承諾期限起算點(diǎn)的情況下，根據(jù)不同的方式確定承諾期限的起算點(diǎn)問題。

　　（1）以信件或電報(bào)方式作為承諾的，承諾期限為信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。

　�。�2）以信件方式作出的，信件中未載明的以寄出的郵戳日期作為起算點(diǎn)。

　�。�3）以電話、傳真等快速方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算期限。

　　3.承諾生效的時(shí)間。以通知方式作出的，以通知到達(dá)要約人時(shí)生效。以行為作出的，以行為作出時(shí)生效。

　　無論是要約，承諾還是合同的解除、抵銷，意思表示的生效原則上都是在到達(dá)時(shí)生效。

　　在民事法律中，意思表示如果有相對(duì)人的時(shí)候，原則上是到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。

　　承諾生效產(chǎn)生的法律后果。承諾生效的時(shí)候，合同正式成立。

　　對(duì)于承諾只能撤回，不能撤銷。因?yàn)楫?dāng)承諾生效的時(shí)候，合同已經(jīng)成立了。

　　承諾生效之前，會(huì)有承諾撤回問題。承諾的撤回與要約的撤回相同，只要在時(shí)間點(diǎn)遵循這樣的標(biāo)準(zhǔn)，與承諾同時(shí)或者承諾到達(dá)之前到達(dá)到要約人的時(shí)候，這個(gè)承諾都是可以撤回的承諾。

　　4.遲發(fā)的承諾和遲到的承諾

　�。�1）遲發(fā)的承諾。

　　《合同法》第28條規(guī)定，受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的之外，否則視為新要約。承諾的表示應(yīng)當(dāng)在承諾的期限內(nèi)發(fā)出并到達(dá)，否則不能構(gòu)成承諾，而只能構(gòu)成新要約。

　�。�2）遲到的承諾。

　　遲到的承諾，又稱為承諾遲延，是指承諾的表示在發(fā)出時(shí)雖然不構(gòu)成遲延，但由于傳遞故障等原因，到達(dá)要約人時(shí)超過了承諾的期限。原則上是有效的，除非要約人及時(shí)通知受要約人因承諾過期限而不接受該承諾。

　　承諾的變更分為實(shí)質(zhì)性變更和非實(shí)質(zhì)性變更。

　　在非實(shí)質(zhì)性變更情況下，如果作出了變更，合同的內(nèi)容以承諾原內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　5.合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)

　　合同法第三十二條，第三十三條規(guī)定了，特殊情況下合同成立，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。合同法第二十五條已經(jīng)規(guī)定了，承諾生效時(shí)合同成立。如果采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

　　合同成立的地點(diǎn)，就是承諾生效的地點(diǎn)是合同成立的地點(diǎn)。如果采取合同書訂立合同的，在雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)作為合同成立的地點(diǎn)。

　　對(duì)于形式要件的探討，合同法第三十六條，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。第三十七條，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

　　格式條款在什么情況下有效；格式條款什么情況下無效；格式條款的解釋。

　　注意，第三十九條和第四十條的關(guān)系。第三十九條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。

　　第十七條如果在保險(xiǎn)合同中，涉及到的免責(zé)條款時(shí)，不再按照對(duì)方的要求對(duì)該條款進(jìn)行說明。而是不管對(duì)方有沒有都必須對(duì)條款進(jìn)行說明。如果沒有說明的，作為無效處理。

　　只有在第三十九不符合的情況下，才是按照第四十條的規(guī)定作為無效來處理。

　　格式條款解釋，第四十一條，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　二、締約過錯(cuò)責(zé)任

　　除了第四十二條規(guī)定外，還有第五十八條規(guī)定的，合同無效或者被撤銷后，當(dāng)事人之間因?yàn)檫^錯(cuò)而承擔(dān)的賠償責(zé)任，性質(zhì)上也是締約過錯(cuò)責(zé)任。擔(dān)保法司法解釋里，關(guān)于按照法律規(guī)定必須要辦理登記才能生效的抵押合同，作為抵押人違反誠實(shí)信譽(yù)原則拒絕辦理登記的，這種情況下也是要承擔(dān)賠償責(zé)任，這時(shí)的賠償責(zé)任在性質(zhì)也是一種締約過錯(cuò)責(zé)任。

　　如果作為質(zhì)押人拒絕交付標(biāo)的物的，這種情況下，質(zhì)押合同是成立的，還沒有生效。那么，違反責(zé)任是誠實(shí)信用拒絕辦理的時(shí)候，承擔(dān)的是締約過錯(cuò)責(zé)任。

　　締約過錯(cuò)里，在損害賠償范圍里，賠償?shù)氖切刨嚴(yán)�益損失。這種信賴?yán)�益損失原則上講小于等于違約責(zé)任中可期待的損失。合同正當(dāng)履行后，可能會(huì)產(chǎn)生一種收益的損失，不屬于賠償范圍。

　　合同法第四十三條，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽��?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。