裁判要旨

案件審理中，在法律、法規(guī)對(duì)相應(yīng)問題沒有明確、具體規(guī)定的情況下，法院若通過審查，認(rèn)為規(guī)章對(duì)相應(yīng)問題的規(guī)定明確、具體，且不與法律、法規(guī)、法理相違背，即可參照規(guī)章處理具體案件。

案情

  　　來(lái)耀庭、陳曉如與黃彰榮、施繼尉、劉中會(huì)原系同事關(guān)系，2006年11月8日，五人簽訂合同，約定：1.合作購(gòu)買8月齡犬以上的英國(guó)古代牧羊母犬二條，購(gòu)買時(shí)間為2006年11月8至9日；2.由來(lái)耀庭、陳曉如、施繼尉、劉中會(huì)各出資人民幣2萬(wàn)元，于合同簽訂當(dāng)日交付黃彰榮，由黃彰榮負(fù)責(zé)飼養(yǎng)并提供場(chǎng)地，負(fù)擔(dān)6個(gè)月的飼料費(fèi)、配種費(fèi)、接生費(fèi)、人工及其他因飼養(yǎng)而產(chǎn)生的費(fèi)用，并由黃彰榮負(fù)責(zé)銷售所購(gòu)犬只生產(chǎn)所得幼犬，銷售價(jià)由五當(dāng)事人協(xié)商一致約定；3.出售所購(gòu)犬只生產(chǎn)所得幼犬而取得收益為黃彰榮40%，來(lái)耀庭15%，陳曉如15%、施繼尉15%、劉中會(huì)15%；4.如果所購(gòu)犬只及幼犬發(fā)生死亡等損失，該損失的承擔(dān)比例為黃彰榮40%，來(lái)耀庭15%，陳曉如15%、施繼尉15%，劉中會(huì)15%；5.如正常生產(chǎn)，則于2007年7月8日前將所購(gòu)犬只及其生產(chǎn)的幼犬銷售完畢并進(jìn)行利潤(rùn)及虧損的分配；6.如所購(gòu)犬只在6個(gè)月內(nèi)沒有生產(chǎn)，五當(dāng)事人可協(xié)商一致決定選擇進(jìn)價(jià)賣掉所購(gòu)犬只或延長(zhǎng)4個(gè)月，等待下次犬只發(fā)情交配。若協(xié)商一致決定賣掉所購(gòu)犬只，則所得款由來(lái)耀庭、陳曉如、施繼尉、劉中會(huì)平均分配，黃彰榮對(duì)出售犬只所得款不享有權(quán)利；7.如飼養(yǎng)方違約，則其他各方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致可將所購(gòu)犬只及按比例所應(yīng)得到犬只取回，如飼養(yǎng)方未能交付所購(gòu)犬只及相應(yīng)幼犬，則應(yīng)支付前述犬只在當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值。

協(xié)議簽訂后，由來(lái)耀庭、陳曉如，第三人施繼尉、劉中會(huì)各向黃彰榮交付人民幣2萬(wàn)元，黃彰榮分別向出資人出具收據(jù)。之后，黃彰榮以人民幣8萬(wàn)元購(gòu)得兩條5月齡牧羊母犬。母犬未在合同約定期間生產(chǎn)。2007年8月14日，黃彰榮向來(lái)耀庭、陳曉如書面承諾，母犬如在2007年11月15日未生產(chǎn)，由黃彰榮給付二人購(gòu)犬款人民幣4萬(wàn)元。同年11月23日，來(lái)耀庭、陳曉如與黃彰榮電話聯(lián)系，被告知母犬尚未生產(chǎn)，遂向上海市黃浦區(qū)人民法院起訴，要求黃彰榮歸還購(gòu)犬款。

  　　審理中，黃彰榮主張兩條母犬于2007年10月30日和11月11日已生產(chǎn)，并申請(qǐng)上海市寶山區(qū)高境鎮(zhèn)控養(yǎng)犬服務(wù)中心接生員俞延達(dá)到庭證明母犬生產(chǎn)日期。俞延達(dá)到庭表示其在上述時(shí)間接被告電話上門接生，共存活7條幼犬。

  　　另查明，被告黃彰榮居住的是普通居民樓，其將母幼犬共9條狗在家飼養(yǎng)。2008年3月17日，上海市公安局寶山分局對(duì)被告飼養(yǎng)的母幼犬共9條罰沒，并向被告出具捕捉無(wú)證違章犬罰沒收據(jù)。

裁判

  　　上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：一、從本案當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容看，原告與他人共同出資人民幣8萬(wàn)元，但不參與經(jīng)營(yíng)與勞動(dòng)，被告黃彰榮以技術(shù)性勞務(wù)對(duì)所購(gòu)牧羊母犬進(jìn)行繁殖與銷售，但不提供資金，合同約定各方盈余分配。該合同就性質(zhì)而言，為合伙合同。二、民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守法律和國(guó)家相關(guān)政策。上海市人民政府1993年10月15日發(fā)布的《上海市犬類管理辦法》規(guī)定：“本市對(duì)犬類飼養(yǎng)、養(yǎng)殖、銷售實(shí)行許可證制度，未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得飼養(yǎng)、養(yǎng)殖、銷售犬類�！比�類養(yǎng)殖涉及到社會(huì)公共利益與安全，上海市政府規(guī)定許可證制度，目的就是防止犬類養(yǎng)殖給社會(huì)帶來(lái)的不利影響，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，其內(nèi)容未與我國(guó)合同法相抵觸，具有法律效力。本案合伙合同產(chǎn)生法律效力的要件是合同當(dāng)事人申請(qǐng)辦理許可證，在未辦理許可證之前，不能實(shí)施犬類養(yǎng)殖。被告在未向公安部門申請(qǐng)辦理許可證的情況下，擅自在家進(jìn)行養(yǎng)殖，違反《上海市犬類管理辦法》的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致合伙合同的無(wú)效和標(biāo)的物的罰沒，其主要過錯(cuò)在被告。原告作為合伙人，未對(duì)被告養(yǎng)殖許可予以充分的關(guān)注，對(duì)合同無(wú)效也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。三、合同無(wú)效后，因該合同取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還；不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被告反訴其飼養(yǎng)費(fèi)并未提供相關(guān)發(fā)票，法院不予確認(rèn)，但考慮到被告為飼養(yǎng)付出的勞務(wù)與成本，結(jié)合原告出資和雙方的過錯(cuò)程度，由法院綜合予以平衡�；�于系爭(zhēng)合同的無(wú)效，兩原告堅(jiān)持訴請(qǐng)被告各返還人民幣2萬(wàn)元，不予支持。

  　　黃浦區(qū)人民法院判決：原告來(lái)耀庭、陳曉如與被告黃彰榮、第三人施繼尉、劉中會(huì)簽訂合伙繁殖銷售犬類合同無(wú)效；被告黃彰榮賠償原告來(lái)耀庭、陳曉如各人民幣12000元；駁回原告來(lái)耀庭、陳曉如的訴訟請(qǐng)求；駁回被告黃彰榮其余反訴請(qǐng)求。

  　　來(lái)耀庭與被告黃彰榮不服判決，提起上訴。上海第二中級(jí)人民法院二審駁回上訴，維持原判。

評(píng)析

  　　一、規(guī)章的法律地位

  　　我國(guó)立法法第二條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行�！绷⒎ǚ▽⒁�(guī)章納入“立法”的范疇，即承認(rèn)規(guī)章為“法”的一種形式。這表明，我國(guó)的法律淵源是法律、行政法規(guī)自治條例、單行條例、規(guī)章。除此之外，軍事法規(guī)、規(guī)章，條約與協(xié)定等亦屬法律淵源。這些法律淵源，均是法院審理案件的法律依據(jù)。

  　　立法法將規(guī)章納入調(diào)整范圍，我們可以從以下方面理解規(guī)章的法律地位：第一，制定規(guī)章屬于立法行為。我國(guó)憲法與法律賦予國(guó)務(wù)院部門和地方政府規(guī)章制定權(quán)，性質(zhì)上是一種立法權(quán)，行使規(guī)章制定權(quán)的行為是一種立法行為，而不是行政行為。它不同于發(fā)布規(guī)章以外的其規(guī)范性文件的行為，這些規(guī)范性文件因?yàn)椴粚儆诜�律淵源，因而只能是抽象行政行為；第二，規(guī)章作為“法”的一種形式，其確立的規(guī)則是具有法律約束力的法律規(guī)范，或者說其確立的行為具有的法律規(guī)范的效力；第三，規(guī)章的效力是附條件的，規(guī)章在我國(guó)法律體系中的地位是附屬的，是位階最低的法律規(guī)范，它不同于其他“法”的主要之處在于其制定主體是國(guó)務(wù)院部門及地方政府�！渡虾Ｊ腥�類管理辦法》作為政府規(guī)章，屬于法律淵源，其確立的規(guī)則是具有法律約束力的法律規(guī)范。

  　　二、規(guī)章的參照適用

  　　最高人民法院《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》指出：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)卣�治、�?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，也可引用。國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時(shí)參照?qǐng)?zhí)行，但不要引用�！�

  　　所謂“參照”規(guī)章是指：在案件審理中，在法律、法規(guī)對(duì)相應(yīng)問題沒有明確、具體規(guī)定的情況下，法院若通過審查，認(rèn)為規(guī)章對(duì)相應(yīng)問題規(guī)定明確、具體，且不與法律、法規(guī)、法理相違背，即可參照規(guī)章處理具體案件。參照的涵義是參考并仿照，對(duì)符合法律、行政法規(guī)的規(guī)章，人民法院審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)規(guī)章效力；反之，則不應(yīng)當(dāng)參照。

  　　法律位階，指法律在發(fā)生沖突時(shí)，判斷效力高低的依據(jù)。在不發(fā)生沖突時(shí)，所有的法律淵源效力均無(wú)高下之分，具有同等的法律效力。而且，規(guī)章是實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)的意圖，其背后是法律。

  　　本案涉及個(gè)人合伙進(jìn)行犬類養(yǎng)殖銷售，在國(guó)務(wù)院對(duì)犬類管理沒有專項(xiàng)條例的情況下，上海市人民政府以保護(hù)社會(huì)公共安全為目的，根據(jù)國(guó)家法律制定的《上海市犬類管理辦法》，其內(nèi)容未與上位法民法通則及合同法相抵觸，對(duì)經(jīng)營(yíng)主體、條件均有明確規(guī)定，可以作為本案參照適用的依據(jù)。

  　　本案案號(hào)為：（2008）滬二中民三（商）終字第635、637號(hào)

  　　案例編寫人：上海市黃浦區(qū)人民法院　趙文英