在該案中，雙方之間是否存在一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是決定原告請求能否得到支持的前提。有人認(rèn)為，被告乙擬定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議說明其愿意購買原告的股權(quán)，該意思表示真實，對乙有約束力，乙應(yīng)該給付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。筆者以為，從合同訂立過程中雙方要約承諾的角度分析，本案雙方并沒有形成合意，上述觀點認(rèn)為單方意思作出即有約束力，不符合合同法關(guān)于合同訂立方式的規(guī)定。

一、未發(fā)送的意思表示不構(gòu)成要約

  　　合同法第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛本質(zhì)上是合同糾紛，因此，在達成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時雙方同樣要以要約和承諾的方式進行。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一項要約如果要發(fā)生效力，一方面，要約在內(nèi)容上要具體明確，且表明如果經(jīng)受要約人承諾，要約人即受意思表示約束；另一方面，要約要到達受要約人。盡管這兩個條件在法律上是分別作出規(guī)定的，但如果從意思表示的形成階段看，截然地進行分開，有的行為就沒有了法律意義。意思表示一般歷經(jīng)意思形成、意思有體化、意思表示的發(fā)出、意思表示到達、意思表示的了解幾個階段。如果一項要約在內(nèi)容上具備了合同法的規(guī)定，那么已越過了意思形成階段，也就是說已不僅僅停留在個人的內(nèi)心意思上，否則，我們就難以得知其內(nèi)容。換句話說，如果一項要約在內(nèi)容上符合了合同法的規(guī)定，要約人的內(nèi)心意思至少已經(jīng)有體化，形諸于文字或其他，即以某種載體表現(xiàn)出來，如擬寫好的一份合同。一項意思表示僅停留于有體化，由于不被他人所知，法律上一般不作評價。一項意思表示在經(jīng)過某種載體表現(xiàn)以后，只有通過某種渠道向受要約人發(fā)送出去，接近受要約人的支配領(lǐng)域，并最終為受要約人支配，該要約才能算得上一種有法律意義的意思表示。所以，合同法既規(guī)定了要約的內(nèi)容，同時又規(guī)定要約要到達受要約人。所謂要約為希望和他人訂立合同的意思表示，這種“希望”不僅體現(xiàn)在合同內(nèi)容上，還體現(xiàn)在要約人打算將要約發(fā)送給受要約人并將這種打算付諸于行動，如自己郵寄或委托他人交郵等。因此，只有內(nèi)容而沒有發(fā)送并到達的要約不是真正意義上的要約。本案的主要爭議不在于協(xié)議內(nèi)容是否合乎法律規(guī)定，而在于乙有沒有將之發(fā)送出去并到達甲，從而構(gòu)成一項要約，如果沒有發(fā)送，就談不上到達，也就談不上構(gòu)成要約與否。

  　　有人主張乙將擬好的協(xié)議交給工商部門，并辦理了股權(quán)變更登記，該行為即是要約的發(fā)出，甲對協(xié)議的知悉則是要約到達了甲，因此，乙協(xié)議中表達的內(nèi)容構(gòu)成了要約。毫無疑問的是，將擬好的協(xié)議放置在自己的空間內(nèi)卻為別人知悉的，不構(gòu)成要約。筆者以為，如果將擬好的協(xié)議交給相對方以外的自然人或某個機構(gòu)，并沒有向相對方發(fā)出的，對于受要約人來說，與放置在自己的空間并無不同，因此同樣不構(gòu)成要約。雖然將協(xié)議交給相對方以外的自然人或機構(gòu)可能產(chǎn)生一定的法律后果，但與要約無關(guān)。如某人欲與他人訂立一份合同，其擬好合同簽名后郵寄給自己的律師，請律師斟酌，但該協(xié)議恰為他人取得，他人不能將之作為一項要約看待。本案中，乙將擬好的意思表示交給工商部門，顯然超出了擬寫人的控制范圍，但同樣沒有向相對方發(fā)出并且到達相對方，縱然相對方從工商部門知悉了擬寫的協(xié)議，因擬寫協(xié)議的乙缺乏向甲發(fā)出要約的意思，也就是說，乙有其自身的目的，其并不希望和甲訂立合同，乙不因?qū)�擬寫的協(xié)議交給工商部門并辦理變更登記而須向甲承擔(dān)契約上的責(zé)任。

  　　此外，如認(rèn)為乙將協(xié)議交給工商部門是發(fā)送要約、甲的知悉是要約到達的話，由于甲的知悉時間是不確定的，也即要約到達時間是不確定的，承諾期限也就無法確定，而這顯然也與合同法有關(guān)承諾期限的規(guī)定不符。

二、要約未經(jīng)承諾，合同不成立

  　　一項有效的要約經(jīng)過受要約人承諾后即在雙方之間成立合同關(guān)系。如果不存在要約，當(dāng)然也就不存在一項相對應(yīng)的承諾，而即使存在一項要約，非經(jīng)承諾，該要約也僅是產(chǎn)生一定的約束力，并不能表明雙方之間已締結(jié)了合同，因為承諾生效時合同才成立。就本案來說，即使乙向工商部門遞交協(xié)議被認(rèn)為是一項要約，甲也未作出相應(yīng)的承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示，并且需要在合理期限內(nèi)以通知的方式作出。而本案中，甲并未以任何方式向乙表示過承諾，因此合同尚未成立，甲不能以徑行提起訴訟來代替承諾行為。相反，在甲提起訴訟前，乙重新擬寫了協(xié)議，同樣由其署上甲乙兩人姓名，乙為出讓人，甲為受讓人，將原來甲的股權(quán)重新轉(zhuǎn)讓至甲的名下，辦理了變更登記。因此，如果認(rèn)為乙2008年3月擬寫協(xié)議交至工商部門構(gòu)成一項要約的話，此后乙再次擬寫協(xié)議并辦理變更登記則應(yīng)被認(rèn)為是乙撤銷要約的行為，甲同樣不能在此后再作出承諾，從而在雙方之間成立一份合同。

三、被告的行為不構(gòu)成無權(quán)處分或自己代理

  　　有人主張，乙將甲的股權(quán)出讓給自己，構(gòu)成無權(quán)處分，現(xiàn)甲追認(rèn)，所以該協(xié)議對甲、乙雙方有約束力。無權(quán)處分是指行為人以自己名義處分他人權(quán)利，而此處乙是以甲的名義與自己訂立一份合同，所以在形式上即不構(gòu)成無權(quán)處分，當(dāng)然沒有無權(quán)處分適用的余地。還有人主張，乙是甲的代理人，乙與甲簽訂合同相當(dāng)于自己代理，只要被代理人不表示異議，合同即有效。一般來說，自己代理是為法律所禁止的，因為代理人會利用自己代理為其謀取不當(dāng)利益，但被代理人同意的除外。不過自己代理隱含的前提之一即是在代理人進行自己代理行為前有權(quán)代理客觀存在著，而本案中并不存在甲授權(quán)乙的事實，所以，以自己代理來說明雙方的法律關(guān)系太過牽強。

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